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CONSIDERACIONES SOBRE LOS ARTÍCULOS 17, 18 Y 19 DE LA NUEVA LEY DE SUELO[1].

Fecha: 27 de Julio de 2007 | Autor: Carlos Higuera Serrano - Notario de Salamanca.

 

INTRODUCCIÓN

La nueva Ley de Suelo (LS) afecta de lleno a nuestro quehacer notarial, unas veces de forma directa -como en los supuestos de los artículos que especialmente vamos a estudiar-, y muchas otras de forma indirecta, pues buena parte de su articulado define y delimita instituciones y situaciones con las que operamos a diario: el estatuto de la propiedad del suelo, los estados básicos en que puede encontrase, el contenido del derecho de propiedad, o el régimen de la iniciativa privada para la actividad urbanística.

Pese a que esta ley, como apunta nuestro compañero Roberto Parejo Gamir, no tiene muy en cuenta al notario ni a la escritura –mas bien todo lo contrario-, sí lo hacen los artículos 17 a 19,  14,2 y los Art. 36 y 37.

No podemos entrar a comentar todos los preceptos con trascendencia para nuestra actuación. Sobre los Art. 36 y 37, relativos al Derecho de superficie, me remito al magnífico trabajo reciente de nuestro compañero Roberto Blanquer Uberos[2].  El Título I, sobre las condiciones básicas de la igualdad en el estatuto de los ciudadanos, singularmente el art. 6 a y c, (pieza capital de la nueva concepción de la forma de transformación del suelo, que supone una inversión radical respecto de la ley de 1998) y el esencial art. 7 son de una enorme importancia, aunque trascienden el ámbito notarial.  Pero como decíamos, nosotros nos vamos a limitar a la consideración de los art. 17, 18 y 19.

 

 

ARTICULO 19 DE LA LS. LA ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

1.-  Dificultades interpretativas. Confieso que algunos incisos del art. 19 de la LS me provocaron inicialmente un desasosiego similar al que me produjo en su día el enigmático artículo de la LS de 1990 que determinaba el momento en que operaba la “patrimonialización de lo edificado”, reconociéndome impotente para su comprensión. Bien es cierto que entonces el problema era el de mi formación (o deformación) civilista, pues parecía romperse con la secular institución de derecho civil (en realidad del derecho común) de la accesión, y ahora esa angustia viene provocada por una deformación de la técnica de legislar, sin motivación alguna visible, arbitrista, cuyo texto final resulta inextricable para el lector incluso más despierto, que necesitará un esfuerzo excepcional para llegar a hacerse cargo del efecto innovativo global del precepto, si es que lo tiene [3].

Los problemas de interpretación que plantea el art. 19 LS se deben, esencialmente, a la pretensión del legislador de encajarlo (como el resto de la ley) en la diversa, caótica y enmarañada normativa autonómica, sin romperla ni mancharla, teniendo que adoptar por ello tal distancia de las realidades que regula, en la búsqueda de un contenido homogéneo o común, que al final resulta un precepto tan vago y abstracto que, al no delimitar nada, en él cabe todo.

La interpretación de algunos incisos resulta poco menos que imposible, facilitando todo tipo de voluntarismos y arbitrariedades de los operadores jurídicos, administrativos y económicos, es decir, favoreciendo la confusión, la indeterminación del derecho, la inseguridad jurídica, en definitiva, la injusticia. Buena muestra de ello es la encuesta abierta en la página web notariosyregistradores.com en la que, solicitadas las opiniones sobre 5 cuestiones concretas del precepto, de más de 40 opiniones, no existen dos coincidentes en su totalidad.

No ayuda mucho a la tarea interpretativa la Exposición de Motivos de la Ley en la que, pese a la explicitada pretensión de sustitución de la ley del 98 no se encuentra ni una sola palabra dedicada a este artículo 19 o su materia. Da la impresión de que se ha incluido (junto con los art. 17 y 18) en el Título II a última hora, o por olvido, cuando la Exposición de Motivos ya estaba redactada. Claro que también puede entenderse que nada se dice porque nada se cambia respecto de la normativa anterior, pese a que sí se han introducido cambios (la estructura y el enfoque del precepto es diferente; se contiene, al menos nominalmente, la novedad de la referencia a la normativa de la edificación y se silencia el deber de hacer constar la terminación de la obra declarada en construcción).

Tampoco del estudio del proceso de gestación de la ley y su iter legislativo (que mas adelante recogemos) se obtienen muchas claves interpretativas.

Ante este desolador escenario interpretativo, como propone García de Enterría, siguiendo a Savigny, no han de ser las normas sino las instituciones las verdaderas unidades elementales de la vida jurídica,  y una institución es un régimen orgánico de una relación social determinada. Es en ellas donde está el secreto que relaciona la estructura y la función de las normas; ante el desorden extremo de las normas escritas, sólo un esqueleto firme de principios puede permitir orientarse[4].

Este es el método a seguir. Vamos a tratar de exponer ese esqueleto reuniendo sus elementos, dispersos por las diversas normativas, de modo que nos permita entender el precepto y  resolver  las múltiples cuestiones que nos plantea.

Empecemos, pues, por el estudio de esas dispersas normativas que inciden en el fenómeno jurídico de la obra nueva.

 

2.- La legislación civil e hipotecaria.  La legislación hipotecaria – elemento de la legislación sustantiva básica en esta materia- al regular la obra nueva toma en consideración la construcción [5] o mejora de edificios, siendo objeto de la escritura de declaración de obra nueva la descripción de la edificación[6], acompañada de certificación acreditativa de que la construcción está  comenzada o concluida[7]. El Anexo Urbanístico al RH añade que los edificios serán inscribibles cuando se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable[8]. La legislación hipotecaria contempla un título declarativo de una circunstancia jurídica, porque la adquisición del dominio viene dada por el instituto civil de la accesión[9], y  presupone que se amplia el derecho de propiedad preexistente  a un nuevo objeto jurídico, que se incorpora [10] (art.353 CC) y se describe.

El negocio jurídico de declaración de obra nueva se integra por aspectos jurídicos (esencialmente privados, aunque también públicos) y aspectos descriptivos.

 

3.- La legislación del suelo.  La legislación del suelo toma prestada la institución del derecho privado y, desde la perspectiva del derecho público, complementa su regulación, esencialmente, en sus aspectos descriptivos y físicos, estableciendo los documentos complementarios que el notario debe exigir para su autorización, que se constituyen en requisitos de su inscribibilidad [11] (aspecto jurídico público)

Respecto de dichos requisitos, en principio, el notario ejerce un mero control formal o de concurrencia, sin entrar en el fondo[12], ya que se le impone el deber de exigir dichos documentos para autorizar, exclusivamente con la finalidad de que los testimonie[13].

Quizá por ello LS no regula directamente la escritura de declaración de ON -el documento-, sino la actividad del notario autorizante, a quien personalmente va dirigido el apartado 1 del precepto[14], que deberá exigir para autorizar la aportación de unos documentos para su testimonio, que alojados en el título formal no integran propiamente el título material.

 

 4.- Legislación de la Edificación. Dice la Exposición de Motivos de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) que “la tradicional regulación del suelo contrasta con la falta de una configuración legal de la construcción de edificios, básicamente establecida a través del CC y de una variedad de normas cuyo conjunto adolece de serias lagunas”[15]. La disposición normativa que, dando continuidad a la ley del suelo, ordena la construcción de los edificios [16] o el proceso de la edificación en sus aspectos esenciales es la LOE[17], entendiendo por proceso de la edificación la acción y el RESULTADO de construir un edificio de carácter permanente, cuyo uso principal esté en los recogidos en la misma[18]. Es la ley de la edificación la que establece los requisitos básicos, técnicos y administrativos, del proceso de edificación (funcionales, de seguridad y de habitabilidad), desde el proyecto del edificio hasta que queda documentada y recepcionada la obra ejecutada y finalizada.

La LOE ordena un objeto ciertamente peculiar, que el legislador califica como un proceso (la edificación) conducente a un resultado (el edificio), pero no agota todo el fenómeno de la construcción y su resultado, quedando fuera cuanto, desde el punto de vista del fin, no sea subsumible en el par de conceptos edificio-edificación [19].

Es la LOE otra pieza esencial (junto la civil y la del suelo) para poder precisar lo que es la declaración de una obra nueva, en todas sus vertientes y modalidades.

 

5.- Concepto sustantivo de edificio. Proceso y Resultado. Fases.  

Si el estatuto del suelo se recoge en la Ley de suelo, que determina la aptitud del mismo para albergar edificaciones, y el derecho civil es el que determina, en buena parte, las consecuencias jurídicas de la incorporación de las edificaciones que se realicen, parece lógico que habrá que acudir a la legislación de la edificación para las determinaciones y cuestiones relativas a éstas. Por tanto el concepto jurídico sustantivo de obra nueva (singularmente la terminada), legalmente, habrá de tomarse de la ley de la edificación[20].

 Esta legislación distingue nítidamente distintos momentos o situaciones o fases del proceso de edificación: la construcción de edificios, la realización de obras que en ellos se ejecuten y su ocupación [21] y posterior mantenimiento y conservación, interesando al tema que nos concierne solamente los dos primeros, o más específicamente la construcción.

La ocupación es una situación del edificio ajena a la declaración de obra nueva terminada,  pues nada tiene que ver con la conclusión de su construcción (aspecto material) ni su dominio -que ha operado ya por accesión y se ha patrimonial izado- (aspecto jurídico), sino con una determinada aptitud del edificio para una actividad o uso a desarrollar posteriormente en el edificio terminado [22], en unas determinadas condiciones de calidad y seguridad, exigibles y verificables en el momento que se efectúe o prevea su ocupación (bien en contemplación de una próxima transmisión con ese específico destino, bien cuando se inicie una ocupación efectiva de esa naturaleza).

 

6.- Comienzo y terminación de la obra ejecutada.  Centrados en la fase de la construcción, se trata de determinar cuándo comienza y cuándo se termina el edificio. La LOE considera que la obra la concluye el constructor[23], que es quien asume el compromiso de ejecutar las obras. Y una vez concluida se la entrega al promotor, firmando ambos un acta de recepción a la que se adjunta el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra[24]. Parece claro que el momento en que legalmente se consideran terminadas las obras de edificación para destinarla a su uso proyectado -a efectos de la LOE- es la suscripción del acta de recepción o declaración de recepción[25], es decir, cuando terminan las operaciones materiales que corresponden al contratista[26]. Este momento es de una gran trascendencia, pues es el desencadenante de muy importantes efectos jurídicos, a los que la nueva ley del suelo se suma ya que la realización efectiva de la construcción se toma por el art. 7,2 de la nueva LS como hecho determinante de la patrimonialización de lo edificado [27] [28].

 

7.- Documentación de la obra terminada. Una vez finalizada la obra (dice  el art. 7 LOE) se ha de facilitar al promotor diversa documentación para la formalización de los correspondientes trámites administrativos relacionados con la regularización del edificio, entre los que la doctrina incluye la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente escritura de declaración de obra nueva [29]. Otros trámites serían el alta catastral y la obtención de la licencia de primera utilización u ocupación, sin que se prioricen o secuencie temporalmente su orden.

El promotor queda obligado a entregar con posterioridad al adquirente la documentación de la obra ejecutada.

Esta documentación es la del art. 7 LOE, que constituye, en ese preciso momento, el Libro del Edificio, que se entregará a los usuarios finales del edificio[30]. El legislador ha equiparado la documentación de obra ejecutada y Libro del Edificio en este momento de la finalización, si bien al Libro del Edificio se irán incorporando en las siguientes fases de la edificación nuevas documentaciones.

Esto es de una gran trascendencia para nosotros porque la escritura de declaración de obra nueva terminada procederá cuando la misma se consideré terminada por su legislación especial, lo que se nos deberá acreditar mediante la documentación que esa misma legislación contempla para ese momento. Por ello, en lo que a nosotros nos interesa, la escritura de declaración de obra nueva terminada habrá de referirse al Libro del Edificio tal como la LOE lo configura en el preciso momento en que queda la obra nueva ejecutada.

En conclusión, la construcción de la obra termina cuando la obra queda totalmente ejecutada y entregada al promotor con toda la documentación de la obra ejecutada o terminada, dispuesta para su entrega a los eventuales usuarios.

 

8.-  Concepto de obra TERMINADA en LS  ¿Está la LS utilizando en el art. 19 un concepto material o inmaterial de la acepción “TERMINADA”?.  En derecho civil nos resultan familiares las espiritualizaciones de supuestos que parecen hacer referencia a una realidad material (la traditio, la obra nueva comenzada si existen licencia y proyecto, los signos aparentes de determinadas servidumbres, etc.). Cabe plantearse cuál es el sentido en la nueva LS de la acepción “terminada” referida a la obra nueva, para comprobar si además de la terminación material han de concurrir otras circunstancias o documentos para poder otorgar la escritura de declaración de obra nueva terminada ( Vg., la aptitud para su ocupación).

Desde luego si para responder tomamos en consideración la legislación de la edificación la respuesta es muy clara: se trata de un concepto esencialmente material, perfectamente definido y delimitado por los Art. 6 y 7 LOE. Si acudimos a la legislación del suelo, la respuesta no es diferente. Ya hemos dicho que la nueva LS, novedosamente,  no sólo es que habitualmente sostenga unas acepciones puramente materiales, sino que sus instituciones claves  (la urbanización y patrimonialización) las refieren  a actuaciones puramente materiales [31]

Si analizamos la cuestión desde el punto un punto de vista formal, la licencia urbanística, como técnica de control, consiste en un control PREVENTIVO[32]. No está previsto en la legislación urbanística acto administrativo alguno para verificar y declarar la finalización de la obra conforme a licencia (el seguimiento o vigilancia del cumplimiento de la licencia es una labor de inspección urbanística). Precisamente esa declaración de conformidad de la obra nueva realizada con la licencia se la encomienda la ley al técnico (la certificación técnica), que es quien certifica la finalización material de la edificación. No hay fundamento legal alguno para engarzar, en la determinación de la finalización de la obra nueva,  la licencia de ocupación con la licencia de obra.

Cabe concluir, pese a la tautología, que la obra nueva queda terminada al terminarse materialmente conforme al proyecto aprobado y entregarse al promotor con la documentación de la obra ejecutada; y a esa situación y circunstancias ha de referirse la escritura de declaración de obra nueva, resultando ajena a la misma otras vicisitudes posteriores a  ese momento, a cumplimentar, en su caso, con anterioridad a su entrega a los usuarios o adquirentes.

Ese interregno que media entre la finalización del edificio y su entrega al adquirente o usuario es ajeno y  posterior a la escritura de obra nueva, que naturalmente podrá (y deberá) ser controlable para proteger a los adquirentes o usuarios,  pero dicho control se verificará, en su caso,  con ocasión de la formalización de la entrega o transmisión del edificio o partes del mismo.

 

9.- Las Licencias.   Aunque nuestra opinión ha quedado sobradamente expuesta, dada la insistencia de algunas voces sosteniendo que el nuevo Art. 19 LS  contiene la exigencia de la licencia de primera ocupación, creemos de interés dejar expresadas algunas consideraciones sobre las licencias.

Entre los caracteres de las licencias administrativas, como técnica de control,  según la doctrina,  se destaca que son:

q     una autorización para hacer algo, y que limitan su eficacia al control de la realización de un concreto acto, siendo actos (y licencias) diferentes el acto de edificación o construcción, y el acto del uso del edificio de que se trate;

q     autorizaciones por operación.

q      Las licencias o autorizaciones urbanísticas suponen un control preventivoex ante-.

Todos los actos relacionados con la edificación (bien su construcción, bien su uso o reforma) están sujetos a licencia, a diferentes licencias (parcelación, movimientos de tierras, obras de demolición, nueva planta, obras de rehabilitación o reforma, cambio de uso, instalación de cerramientos, colocación de vallas, carteles paneles y anuncios, primera utilización, etc.).

No casa con lo anterior la pretensión de exigir para un mismo acto (realización de una obra nueva) diferentes licencias (obra y ocupación), pervirtiendo la naturaleza de una de ellas (licencia de ocupación) situándola, no como control previo para la legitimación  de un acto (la pretendida ocupación o uso de un edificio), sino como una especie de comprobación ex post de un acto ya consumado (la construcción). Dogmáticamente no se sostiene la pretensión de la exigencia de la licencia de primera ocupación.

 

10.- La licencia de Primera Ocupación o Utilización.  No existe una definición legal unívoca de la licencia de primera ocupación. Por otra parte, no ya cada CCAA, sino cada Ayuntamiento, en sus Ordenanzas, bien urbanísticas, bien fiscales, delimitan el contenido y requisitos de este tipo de licencia, con el caótico resultado fácilmente imaginable. Entenderemos por tal licencia lo que sus propios términos indican.

El art. 5 de la LOE al respecto se limita a remitirse a la legislación aplicable para lo concerniente a la ocupación del edificio, que presupone su previa terminación. Una licencia de primera ocupación presupone un edificio terminado.

La licencia de primera ocupación, en rigor, no es un segundo momento o acto de la licencia de obras, una comprobación a posteriori (puede haber licencia de primera ocupación donde no ha habido licencia de obras). La comprobación del cumplimiento de la licencia de obras se efectúa mediante los mecanismos de protección de la legalidad urbanística. En Castilla y León (CYL), ello se efectúa mediante la inspección urbanística (art. 337 RU), pudiendo requerirse al promotor que se ajuste a las condiciones establecidas en la licencia de obras (art. 342,2 y 344) y, en su caso, restaurar la legalidad, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse si se han cometido infracciones urbanísticas.

La licencia de primera ocupación supone un acto autónomo, distinto del de la licencia de obras,  que viene a legitimar el uso de un determinado edificio, y que para mayor evidencia el Reglamento de Urbanismo (RU) de CyL  incluye la licencia de primera ocupación dentro del grupo deactos no constructivos” sujetos a licencia, a diferencia de la licencia de obras, que es el paradigma de la correspondiente a los “actos constructivos”[33].

 

En conclusión, al menos en CyL,

q        la configuración normativa de la licencia de primera ocupación o utilización, queda fuera del proceso constructivo y, en consecuencia, no queda comprendida dentro de los requerimientos del art. 19 LS relativos a las autorizaciones administrativas que prevé la legislación de ordenación territorial y urbanística en materia constructiva.

q        Se puede adelantar también la conclusión de que tampoco sería exigible por la normativa reguladora de la edificación,  ya que CYL  no dispone de una ley especial al respecto, estando la  normativa de la edificación incluida en la normativa urbanística [34], en la que expresamente la licencia de primera ocupación sólo es condicionante de la contratación definitiva de determinados servicios [35].

 

11.- Gestación del Precepto. Para terminar, después de haber examinado los preceptos de la normativa civil, urbanística y de la edificación que inciden en el objeto de nuestro estudio, en orden a facilitar la interpretación del art. 19 de la nueva LS,  voy a dejar constancia de unas breves consideraciones sobre el proceso formativa del precepto en su tramitación parlamentaria.

No hemos encontrado ninguna intervención del Gobierno expresiva de la exigencia de la licencia de primera ocupación, aunque en algunas enmiendas que se rechazan planea tácitamente la cuestión.

En el Proyecto de Ley del Gobierno no se requiere la licencia de obras para otorgar la escritura de declaración del obra nueva en construcción, sólo se exige la certificación del técnico (por ello en el párrafo 2º se requiere “además de la certificación”). La exigencia de la aportación de licencia sólo se efectúa en la obra nueva terminada (que sólo puede referirse a la de obra).

En el Congreso de los Diputados aparece por primera vez la actual redacción del párrafo 1 del Art. 19, en la que se incluye la referencia al “acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como la”, y después de la certificación “que haya sido objeto de dicho acto administrativo”. Se mantiene el segundo párrafo. El Congreso introduce el requerimiento de la licencia “que requiera la obra” por enmienda del Grupo Socialista[36] originando de rebote la apariencia de la exigencia de distintas licencias en la escritura obra comenzada y en la de obra nueva terminada, al permanecer inalterado el párrafo 2.

El senado se limita a introducir en el párrafo 2, los modos de otorgamiento de las autorizaciones administrativas, de forma expresa o por silencio administrativo[37], con el efecto de engordar el texto.

Ambas enmiendas son aceptadas como meras “mejoras técnicas”, es decir, que no pretenden modificar nada de lo que estuviera en el texto original.

Por efecto de la admisión de unas enmiendas motivadas como  simples mejoras “técnicas” (¿), por el procedimiento de incorporar ( o amontonar) nuevos incisos a la farragosa redacción inicial, se obtiene el resultado de todos conocido.

 

12.- Interpretación del artículo 19 LS. Obra Nueva en Construcción.  Hasta aquí hemos ido sentando distintas bases obtenidas de las distintas legislaciones, públicas y privadas, que inciden sobre la institución de la obra nueva. Creemos llegado el momento de afrontar directamente la interpretación del Art. 19, primero la obra nueva en construcción  y, seguidamente, la terminada.

La modalidad de obra nueva en construcción [38] no plantea especiales problemas de inteligencia, prácticamente es un trasunto de la versión anterior del precepto equivalente, si bien ahora no se establece de forma expresa el deber de documentar en acta notarial la terminación de la obra nueva declarada en construcción.

¿Por qué no se hace referencia alguna al acta de constancia de la finalización de obra declarada en construcción? [39]. ¿Es de aplicación el art. 47 del Anexo Urbanístico del RH? Pese a la redacción del Art. 19 LS, no parece sostenible que el legislador establezca la obligación de tener que otorgarse en los supuestos de ON en construcción una segunda escritura de ON terminada. Lo que sí se desprende es que el legislador no pretende que se perpetúe documental y registralmente la situación de “en construcción”, e impone acreditación, para su constancia en instrumento público, de la terminación de la edificación.

En consecuencia debe entenderse que se mantiene el sistema vigente de acta de finalización, que se lo deroga en la nueva ley, sino que lo degrada a un rango reglamentario.

Consecuentemente, en los supuestos de declaración de ON en construcción se dejará constancia de la terminación de la obra en la forma que prescribe el art. 47 del Anexo y, como veremos, la legislación de la edificación.

 

13.- Declaración de obra nueva terminada.   Los más serios problemas de interpretación del art. 19 LS los plantean los requisitos de la escritura en la modalidad de declaración de obra nueva terminada.

a) La certificación del técnico es similar a la anterior normativa, solo que añadiendo la referencia a su finalización conforme a la descripción del proyecto objeto de la licencia.

b) La acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, es una novedad y plantea más problemas.

c) El otorgamiento de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística, dado su tenor literal de gran generalidad, la lejanía sintáctica de su referente (la obra nueva), y su proximidad a la mención a la “entrega a los usuarios”, aun referida a otro requisito (el anterior), suscita para algunos la duda de si ha querido decir algo más que la antigua acreditación de la licencia de obras.

Ya hemos expuesto que puede dar la impresión de que el legislador podría estar entendiendo que, en todo caso, han de concurrir dos escrituras de declaración de obra nueva: en primer lugar la comenzada, y seguidamente la de obra terminada. No sólo porque no contemple el acta complementaria de terminación de obra nueva en construcción – a diferencia del texto sustituido, que sí lo hacía-, sino porque al establecer los requisitos de ésta última, presupone que en un momento anterior se han cumplido ya los de la obra nueva en construcción. Es llamativo que en la ON terminada la certificación del técnico hace referencia a la necesaria triple conexión o ajuste, por el técnico de finalización/descripción/proyecto, no al proyecto-aprobado, sino al proyecto a secas [40].

 

14.- Primer Requisito. La certificación del técnico. Esta certificación no supone novedad alguna, incluso puede decirse que mejora la redacción anterior, conectando expresamente la acreditación de la finalización de la obra, con la descripción del proyecto.

 

15.- Segundo Requisito. Acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a los usuarios.

Esta es una novedad legislativa de la LS de interpretación no sencilla.

Se trata de una acreditación al notario de carácter documental, sin exigirse especial naturaleza pública ni oficial a ese documento (una línea antes, considera la certificación del técnico como elemento de acreditación), ni aclararse quien es el sujeto que ha de acreditar el cumplimiento, ni a quién debe exigírsele.

Ha de repararse en que  se trata de la acreditación de TODOS los requisitos de la legislación de la edificación, queriendo resaltarse que no se está refiriendo al seguro decenal, entre otras razones porque dicho seguro es exigible en las escrituras por efecto del art. 20 LOE, y no puede pensarse que el legislador esté exigiendo lo ya exigible (sería una redundancia), sino algo diferente. No puede pretenderse que este inciso del precepto es algo inútil, que no añade nada.

Por ello, será en la LOE, a falta de desarrollo autonómico, donde habrá de buscarse la respuesta a cuáles  son esos requisitos a cumplir y cuáles los documentos que los acrediten.

 

16.- La respuesta está en los art. 6 y 7 de la LOE. Finalizada la obra, se entregará al promotor la documentación del principio y fin de ese proceso (proyecto/certificación de final de obra), que constituye el Libro de Edificación en ese momento y será entregada a los usuarios finales del edificio.

El momento de la finalización de la obra se corresponde con el de la recepción de la obra, que se formaliza en un acta de recepción, que necesariamente deben firmar contratista y promotor, con la asistencia del director de obra y del director de la ejecución (que no es preceptiva, pero suele ser habitual[41]), al que se debe adjuntar el certificado final de obra, suscrito por director de obra y del director de la ejecución.

Según el art. 7  de la LOE, una vez finalizada materialmente la obra, surgen las obligaciones documentarias del promotor, imponiéndose al director de obra la entrega del proyecto y demás documentación técnica [42].

El artículo 19 de la LS, asumiendo la normativa de la edificación, la complementa estableciendo, a los efectos de la autorización de la escritura de declaración de obra nueva terminada y su inscripción, la necesidad de la acreditación del cumplimiento de dichos requisitos  documentales.

 

17.- Qué sentido puede tener esta nueva exigencia del el art. 19 LS. Una vez más surge la dimensión pública de la actuación notarial, que actúa como gatekeeper, no sólo mediante un control de legalidad, sino como instrumento de aplicación eficiente de las normativas públicas en forma no represiva, a través de la denegación de prestación del servicio notarial. La LOE no prevé consecuencia directa alguna por el incumplimiento de los deberes documentarios que impone a la finalización del edificio, a pesar de su trascendencia para la protección de los eventuales adquirentes y usuarios.

Probablemente, queriendo ahora el legislador el cumplimiento efectivo de esas obligaciones, aprovecha la actuación notarial en la autorización de las escrituras de obra nueva para que se acredite documentalmente su cumplimiento y asegurarse, en el momento de la finalización de la obra, de que el promotor dispone de la documentación de la obra ejecutada para posibilitar su entrega efectiva a los eventuales usuarios, en el momento de la entrega del edificio a los mismos.

El legislador es consciente de la eficiencia normativa conseguida con la exigencia por el notario, para autorizar, de la licencia de obra. Se ratificó en esa técnica en la LOE con la exigencia notarial del seguro decenal. Ahora quiere dar un paso más, y conseguir por el mismo procedimiento, la aplicación efectiva de entrega de la documentación que constituye el Libro del Edificio en el momento del nacimiento del edificio. Lo singular es que lo hace aprovechando que pasa por allí la ley del Suelo, en vez de la de la edificación..

 

18.- En conclusión, por virtud de este segundo requisito del número 2 del art. 19 LS deberá exigirse [43] por el notario para autorizar escrituras de ON terminada (o actas de finalización de ON en construcción) la acreditación documental de que se le ha entregado al promotor o que está en posesión de la documentación que en el momento en que ha quedado ejecutada la obra constituye el correspondiente Libro del Edificio, es decir, el proyecto, el acta de recepción de obra, la relación identificativa de los agentes que han intervenido en el proceso de edificación y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

La acreditación, la debe efectuar el requirente u otorgante (normalmente el promotor).

Parece que la fórmula abierta utilizada por el art. 19 responde a la pretensión de que en la misma quepa la diversidad de formas de acreditar que se puedan establecer por las normativas autonómicas al desarrollar la legislación de la edificación.

Existen diversas legislaciones autonómicas que regulan y desarrollan el Libro del Edificio: en Cataluña la Ley Reguladora de la Vivienda [44], lo recoge dentro del título relativo a la “Transmisión de Viviendas”; en Madrid la Ley relativa a las medidas para la calidad de la Edificación [45] también lo hace con ocasión de la regulación de la enajenación o cesión de uso impone la acreditación del depósito del Libro del Edificio [46] .

 

19.- Medios de acreditación documental. Visto el contenido de lo que ha de ser objeto de acreditación al notario,  queda por determinar los medios o modo de hacerlo. A falta de normativa específica autonómica sobre especiales exigencias de acreditación[47], la legislación básica la constituye la LOE,  y según ésta (art. 7), ya hemos visto que una vez finalizada la obra, el Libro de la edificación lo constituye la documentación que será facilitada al promotor por el director de obra  y el acta de recepción de obra.

Luego el acta de entrega y recepción de dicha documentación, o, mejor,  la certificación por el técnico de dicho acto podrá ser una forma de acreditar documentalmente la exigencia legal.

Ello sin perjuicio de otras, como la exhibición de dicha documentación al notario y éste relacione esta circunstancia y, en algunos casos, la mera manifestación del promotor (autopromoción).

 

20.- Seguro Decenal. En relación con el seguro decenal nada cambia respecto de la situación legal anterior. Pensamos que el seguro decenal es exigible, no por efecto del art. 19 de la LS, sino por aplicación directa del art. 20 de la LE (que no ha sido derogado ni modificado por la LS), resultando igualmente aplicable la doctrina de la DGRyN sobre el mismo.

Finalmente, aunque ya lo anticipamos, no tendría cabida en este inciso del precepto una pretendida exigencia de la licencia de primera ocupación o utilización porque dicha licencia en ningún caso es una imposición de la LOE. El art. 5 de la LOE señala que las distintas fases de la edificación (construcción, reformas, u ocupación) precisarán de las respectivas licencias, pero “de conformidad con la normativa aplicable” a la que se remite.

 

21.- Tercer Requisito. El otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

Se emplea el término autorizaciones para comprender toda la tipología de actos administrativos de conformidad,  incluso los de supuestos de innecesariedad de obtención de licencia, y los de obtención de habilitación por acto presunto o silencio administrativo.

Al interpretar el párrafo segundo del 19,1, LS, pese a lo cumulativo y farragoso del mismo, no debemos olvidar que está referido a los requisitos de la escritura de obra nueva terminada, y no a otras circunstancias que en él se mencionan. Las autorizaciones son  de la obra nueva, no de la entrega de la obra a persona alguna, que es una circunstancia ajena a este requisito del precepto. Si este tercer requisito, sin modificar uno sólo de los términos del artículo, se hubiera colocado en primer lugar de la enumeración de este párrafo no daría pie a despistes interpretativos. Y una mala sintaxis no puede ser el fundamento de una exigencia jurídica (exigencia que, por otro lado, de haberse pretendido, se habría establecido de forma expresa).

De haberse pretendido la exigencia de la licencia de primera utilización u ocupación, dada su novedad, lo lógico es que así se hubiera expresado. Pero además, de exigirse la misma, sobraría la certificación del técnico, que ya verifica buena parte de lo que implica dicha licencia. Precisamente una certificación del técnico es parte de la documentación requerida para la obtención de la licencia de primera ocupación [48]. Sería una nueva redundancia.

Ya hemos expuesto que no es al acto de finalización del edificio para el que se exige la licencia de primera ocupación, sino precisamente para legitimar su uso u ocupación por un usuario, para lo cual, necesariamente, debe preceder una entrega y es para ese acto, en su caso, para el habría de acreditarse la licencia de ocupación. Pero la ley, en CYL, no lo establece. Sólo lo hace para poder contratar definitivamente diversos servicios y suministros que implican ocupación.

 

22.- Declaraciones de ON terminadas de edificaciones sobre las que ya no puede actuarse urbanísticamente. Al respecto habría que distinguir las dos normativas que resultan de aplicación, la urbanística y la de la edificación. Sobre la normativa urbanística nada ha cambiado y, por tanto, sería de aplicación la doctrina anterior (art. 52 del Anexo Urbanístico al RH).

En lo que se refiere a la legislación de la edificación, aunque el supuesto es diferente, tampoco la creemos aplicable.

q       Desde luego no le será de aplicación a las edificaciones anteriores a Mayo de 2000[49], y el propio art. 20 LOE distingue entre las declaraciones de obra nueva a las que les resulta de aplicación la LOE y las que no. La ley no establece una obligación de que todos los edificios existentes a su entrada en vigor tengan que disponer del Libro del Edificio, porque ello no es posible si no se ha seguido todo el proceso de edificación como prescribe esta ley [50].

q       Respecto de las edificaciones construidas ya al amparo de la vigencia de la nueva LOE sí existe una obligación de disponer del Libro del Edificio en todo caso y, en principio, debería tener que acreditarse en la forma que hemos sostenido anteriormente, en los territorios en los que no exista ordenación autonómica de desarrollo.  Ahora bien:

o Terminadas antes del 1 de Julio de 2007 Ya dijimos que la LOE no establece consecuencia directa alguna por el incumplimiento de los deberes de documentación y entrega al promotor, y conforme a la LOE el art. 20 sólo exige como requisitos de escrituración  e inscripción que se acreditará y testimoniara la constitución de las garantías del art. 19. En consecuencia no les será de aplicación el art. 19 LS.

o A partir del 1 de Julio de 2007 se establece una consecuencia legal directa nueva, a través de la nueva LS: la imposibilidad de documentar en escritura pública y, consecuentemente, de inscribir en el Registro de la Propiedad. Pero este remedio/sanción no puede tener efecto retroactivo, y parece que sólo sería aplicable a las construcciones terminadas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley [51].

 

23.- Declaraciones de ON Unifamiliares Y OTRAS auto promovidas. Creemos que le podría ser de aplicación, por analogía, una doctrina similar a la existente sobre el seguro decenal.  Sería dispensable la exigencia de acreditación del libro del edificio hasta su entrega a usuario diferente del auto- promotor. En estas escrituras bastará con la mera afirmación del autopromotor/usuario de que está en posesión de dicha documentación, pues su tenencia como usuario supone la obtención de la pretensión final del legislador.

 

24.- Derecho intertemporal. La LS no contiene disposición transitoria alguna en relación con el contenido del art. 19.

q        En principio resultaría aplicable, desde su entrada en vigor,  a todas las escrituras de  ON cuya autorización notarial se solicite.

q        Debe recordarse que el objeto inmediato del precepto es la actividad del notario, el deber de exigencia de la aportación de una determinada documentación para autorizar y su destino: testimoniarla en la escritura pública, único modo de lograr su inscripción en el Registro de la Propiedad.

q        Según hemos expuesto, el precepto sólo contiene una novedad: la referente a la acreditación documental del cumplimiento de los requisitos impuestos por la ley reguladora de la edificación, requisitos que ya preexistían a la LS, aunque no era exigible su acreditación para posibilitar la autorización de la escritura de declaración de obra nueva.

 

¿Cabría sostener que no resulta de aplicación la LS a las obras nuevas terminadas con arreglo a la LOE antes del 1 de Julio de 2007?

La LS no modifica la ley de la edificación, no modifica la determinación o definición de lo que es una construcción terminada (que lo hace la LOE), sino que impone un requisito para su declaración en instrumento público notarial. El requisito de la documentación que constituye el Libro del Edificio en el momento de la finalización de la obra ya preexistía a la LS, no se trata de una novedad legislativa.

Sin embargo sí es una novedad la consecuencia de su no acreditación: la denegación del servicio público notarial, y con ello el del servicio registral.

Nos inclinamos por considerar que no cabe la aplicación retroactiva de esa consecuencia legal (remedio/sanción) a las obras TERMINADAS con anterioridad al 1 de Julio de 2007. En estos casos, lo prudente, sería que se acreditara documentalmente en la escritura la finalización de la obra, conforme a la LE, antes del 1 de Julio de 2007, quedando acreditado así  documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la ley reguladora de la edificación para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en el momento de su terminación (que sólo exigía el seguro decenal)

La forma de acreditar fehacientemente la finalización de la obra con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, podría ser cualquiera de las del art. 52 del Anexo Urbanístico del RH.

¿Cabría sostener que no resulta de aplicación la LS a las obras nuevas INICIADAS o con LICENCIA anterior a 1 de Julio de 2007? Respecto de las escrituras de declaración de obra nueva en construcción la legislación anterior y la nueva es similar, y ningún problema se plantea. La novedad legislativa del Art. 19 LS es aplicable exclusivamente a la documentación de la finalización de la obra, es decir, a las actas de fin de obra o a las escrituras de declaración de obra nueva terminada, y si tanto dicha circunstancia (finalización) como su documentación (instrumentos públicos) suceden una vez en vigor la nueva LS,  creemos que la nueva LS será de ineludible aplicación.

 

25.- Resolución- Circular de la DGRyN de 26 de Julio de 2007 (BOE    )

Con posterioridad a la redacción de estas Notas se ha publicado la importante  Res/ Circular de la DGR, resolviendo la consulta formulada sobre la interpretación del Art. 19 LS.

No voy a efectuar un análisis detallado de la misma. Sólo indicar:

q        Que esencialmente viene a confirmar las tesis antes expuestas, ya explícita ya implícitamente.

q        Explícitamente confirma la vigencia del Art. 45 del Anexo Urbanístico del RH, y la interpretación del requisito relativo a cumplimiento de los requisitos de la legislación de la edificación, que los ciñe a requisitos documentales, en particular, al Libro del Edificio.

q       Implícitamente confirma que no se precisa la aportación de la licencia de primera ocupación (a cuya argumentación hemos dedicado buena parte de nuestras notas).

q       Quizá la Res se excede en su cometido interpretativo al resolver que el promotor deberá depositar en acta notarial un ejemplar del Libro del Edificio “a los efectos del párrafo 3º del Art. 7 de la LOE”.

o Si es SÓLO a los efectos del 7,3 de la LOE, cabría dudar de la propia competencia de la DGRyN al tratarse de una materia ajena a ella.

o Si se considera –como es lo lógico- requisito previo a la escritura de declaración de Obra Nueva Terminada (y su inscripción) el exceso consistiría en la consideración de un único medio tasado de acreditación documental, cuando la fórmula del Art. 19 es abierta.

q        Es confusa la Res en su apartado 8º, en el que parece referirse a la escritura de declaración de obra nueva terminada y al acta de finalización de obra (habla de “la correspondiente escritura”), donde recoge el deber del notario de dejar constancia de la existencia del libro (imaginamos que por referencia al acta de depósito previa y no por otros medios).

q         Enigmática resulta la Res sobre quién debe expresar su “disponibilidad para cumplir su obligación de entregar un ejemplar del” Libro del edificio. Desde luego en el apartado 8 no hay mas sujeto que el Notario. Sin embargo refiere esa obligación “de conformidad con ... el indicado párrafo 3º del Art. 7 de la LOE”, y en ese precepto no está el notario, sino el promotor.

q        En principio, parece que la reseña en la escritura de obra nueva terminada -o en el acta de fin de obra- de la autorización del acta de depósito del Libro del edificio y la expresión en la escritura por el promotor de su disponibilidad para cumplir con su obligación de entrega del mismo constituyen la forma –preceptiva- de acreditar documentalmente el cumplimiento de los requisitos de la legislación de la edificación. Es decir, que el acta e depósito

q        Pese a lo anterior, la propia Resolución amortigua su propia contundencia, pues en el apartado 8 se dice que el notario deberá dejar constancia en la escritura de la “existencia del libro del edificio”, sin precisar la forma en que ha de acreditársele.

 

 

ARTÍCULO 17 DE LA LS. FORMACIÓN DE FINCAS Y PARCELAS Y RELACIÓN ENTRE ELLAS.

 

1.- El precepto lleva el título de “FORMACIÓN”“ de fincas y parcelas; y “RELACIÓN ENTRE ELLAS”, subrayando el aspecto urbanístico, en cuando proceso dinámico de transformación del suelo y generador de nuevas unidades de suelo (“formación”), y la conexión o vinculación de esas unidades básicas como integrantes de otras unidades mayores hasta tejer la malla urbana (“relación entre ellas”).

 

2.- El apartado 1 recoge por primera vez la definición legal de finca y parcela. Se trata de un concepto de finca  material (unidad de suelo o de edificación) y civil, pues la caracteriza por su relación con la titularidad dominical (no se concibe la finca sin un dueño). La delimitación de la finca viene dada por la titularidad dominical: sobre el trozo de suelo o edificación sobre el que recae el dominio.

Quedan fuera del ámbito de este concepto una serie de fincas instrumentales o por asimilación, esencialmente registrales, por no ser de suelo (concesiones administrativas, aguas, cuotas/garajes, etc.).

 

El concepto de parcela, sin embargo, es estrictamente urbanístico pues, por una parte, no se vincula con circunstancia subjetiva alguna de titularidad y, por otra, se centra en su naturaleza interina o transformable, resaltándose la atribución de edificabilidad y uso urbanístico o sólo uso independiente. Su delimitación viene dada, de una parte, por los instrumentos de ordenación urbanística, pero también por una pretensión finalista, en cuanto representación de una nueva realidad que se aspira a obtener a través de los instrumentos de ejecución [52].

En principio, finca y parcela pertenecen a ámbitos y perspectivas diferentes: la finca tiene una componente subjetiva, pues la realidad material en que consiste se individualiza, “es o existe” por su pertenencia a un propietario; sin embargo la razón de ser de la parcela es el uso o aprovechamiento que objetivamente tiene atribuido, abstracción hecha de su pertenencia.

No tiene por qué haber correspondencia entre finca y parcela, precisamente la correspondencia se obtiene mediante los instrumentos de actuación o ejecución urbanística, que una vez obtenida dejan de ser parcelas para convertirse en fincas.

El concepto de finca tiene por objeto algo estático, realidad anterior o posterior al proceso urbanizatorio, y el de parcela tiene por objeto algo dinámico, como realidad de suelo transformable acorde con los usos y edificabilidad atribuidos por el planeamiento.

 

Se podría establecer una parangón entre el binomio finca/parcela y el binomio estado/actividad o situación/proceso, de los que habla el apartado IV de la Exposición de Motivos. El suelo puede estar en dos estados o situaciones (rural/urbano) que agotan el objeto de la ordenación del uso, y son por ello determinantes del derecho de propiedad: a este estado pertenece la finca. Sin embargo la actividad o el proceso hacen referencia a las actuaciones de transformación, dónde el suelo queda desconectado de la titularidad, al atribuirse la facultad de urbanizar a la iniciativa privada en general, dentro de la que se incluyen no sólo la propiedad sino también la libertad de empresa y la participación ciudadana[53].

Todo esto se corresponde con una de las grandes novedades de esta LS, que configura un derecho de propiedad del suelo con un contenido mínimo básico y natural, según su estado y, por accesión, se extiende a lo edificado materialmente sobre la finca (art. 7 y 8); sin embargo la parcela, como realidad transformable por las actuaciones de urbanización, queda desconectada de la propiedad. El propietario de finca no tiene per se derecho a actuar urbanísticamente, sino a participar en actuaciones de nueva urbanización, derecho que es valorable económicamente como tal (art. 24 LS).

El concepto de finca trasciende el ámbito urbanístico y el de parcela se centra exclusivamente en éste.

Desde otro punto de vista, no puede sostenerse que la finca es un género y la parcela la especie o que sean realidades incompatibles, porque si bien la parcela se ciñe a lo urbanístico y la finca trasciende ese ámbito, sin embargo pueda darse el caso de parcelas que engloben distintas fincas. Así sucede en el supuesto del apartado 3 de este artículo que varias fincas edificadas pueden entenderse comprendidas en una sola parcela.

 

3.- En materia de segregaciones y divisiones, se equiparan a efectos urbanísticos de forma expresa[54] ambos conceptos. Además es de resaltar, por su interés o novedad:

q        Se imposibilita la realización de segregaciones y divisiones en contravención de la ley (“sólo es posible”), de modo que las practicadas infringiendo la normativa urbanística serían inexistentes. Es el lógico corolario del art. 8,1 LS que sólo reconoce al propietario facultad de disposición si no infringe el régimen de formación de fincas y parcelas. En terminología civil los actos que precisan  de facultades dispositivas, sin éstas serían inexistentes.

q        Se trata de actos sobre fincas (no sobre parcelas). Normalmente las segregaciones y divisiones son actos puntuales, no enmarcados en actuaciones sistemáticas de transformación, que es el hábitat natural de las parcelas.

q        Es novedosa la exigencia de que cada una de las fincas resultantes[55], individualmente, resulten aptas. En esto se complementa la legislación de explotaciones agrarias. Implícitamente admite actos intermedios de segregaciones y agrupaciones siempre que sean las resultantes finales las que resulten aptas.

q        La aptitud de las fincas resultantes se ha de apreciar, cumulativamente, tanto desde la óptica de la “legislación aplicable”, como desde “la ordenación territorial y urbanística”[56].

q        Equipara en la legislación estatal, para todo el territorio nacional, a la división y segregación la enajenación de cuotas de finca con derecho de atribución exclusiva de una porción. Resaltar que: habla de finca (que incluye edificación) y no de terreno; que es una fórmula de menor ámbito que el art. 24,2 de la LCR CYL, pues ésta se refiere simplemente a cuotas indivisas y no exige la atribución de uso para la misma equiparación (no norma preferente será la de CYL)

q        Equipara a la división/segregación en todo el territorio nacional la constitución de asociaciones o sociedades en las que el derecho de socio incorpore el derecho de utilización exclusiva. Parece que se extendería a todos los supuestos de sociedades con ese resultado, con independencia de que el mismo se obtenga en el momento de la constitución u con posterioridad. En relación con CYL, curiosamente, el precepto no recoge la constitución de proindivisos voluntarios (sí lo hace el art. 309,2 del RUR CYL), y sin embargo el RUR no recoge los supuestos de sociedades y asociaciones.

 

4.- Se impone a los Notarios la obligación de exigir en la autorización de escrituras de segregación y división de fincas –y en los supuestos a ellos equiparados- , para su testimonio, la acreditación documental [57] de la conformidad, aprobación o autorización administrativa. El precepto no es exactamente un trasunto del viejo art. 259,3 TR del 92 [58], no limitándose a utilizar el término licencia, sino los términos más amplios para no chocar con las legislaciones autonómicas ni con la legislación sectorial aplicable. En cualquier caso, de la propia literalidad del precepto (“en su caso”) se deduce que el acto administrativo aprobatorio o de declaración de su innecesariedad [59] sólo será exigible cuando la normativa autonómica aplicable así lo exija y no en todo caso de división de terrenos[60] [61].

Como en el art. 19, el no testimonio sería un defecto subsanable, no quedando subsanado mediante la aportación de la licencia directamente al Registro, sino que debe acceder al Registro vía escritura notarial que la testimonie.

 

5.- Queda fuera de toda duda la posibilidad de que la autorización pueda tener lugar por acto presunto. La declaración de innecesariedad expresa resultará necesaria en aquellos supuestos en que así lo disponga expresamente la normativa autonómica.

 

 

6.- El supuesto que contempla el art. 17,3 es un supuesto de no-equiparación a segregación o división [62], aunque éstas se practiquen o se obtenga un resultado similar. Tengo la impresión de que se pretende recoger, desde la perspectiva contraria, el supuesto del art. 82 del Anexo Urbanístico del RH. Sobre una parcela, unidad de suelo con atribución de una edificabilidad y usos independientes por los instrumentos de ordenación urbanística, cabe la constitución de otras sub-unidades (“fincas”), que se inscribirán como fincas independientes, sin que por ello se considere dividida urbanísticamente la parcela, que se autoriza a considerarla como una sola parcela, es decir, no hay parcelación –ni necesidad de licencia-[63]. Repárese en que el 17,2 sólo considera la división o segregación de fincas, no de parcelas.

 

El concepto de parcela es estrictamente urbanístico, no coincidente necesariamente con la configuración jurídico privada de las fincas. Los municipios han tendido o aspirado siempre a hacer coincidir la parcela con las fincas. Este precepto, al parecer, pretende mantener la equivalencia o identidad de ambos conceptos, finca y parcela, aunque no se correspondan, en dos posibles supuestos: a) que partamos de una identidad inicial finca/parcela que se mantiene pese a una división del suelo porque permanece una unidad funcional de la originaria parcela; b) que se parte de una configuración discordante de las fincas cuya superficie integra una parcela, obteniendo la identidad finca/parcela sin necesidad de agrupación  propia de fincas, mediante su consideración como una sola parcela, que se instrumentaría como una agrupación impropia o funcional [64].

 

7.- Una importante novedad legislativa es la regulación de las superficies superpuestas, ya apuntadas en la propia definición de fincas y parcela, que pueden estar situadas “en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”. El 17,4 regula los supuestos, cada vez más frecuentes, de compatibilidad y convivencia de usos públicos y privados del suelo, obteniendo una mayor eficiencia de los espacios y un mejor y mayor aprovechamiento de los mismos[65]. La doctrina, jurisprudencia [66] y la práctica notarial ya venían admitiendo y configurando estos supuestos, bendecidos ahora por la ley.

Hay que interpretar este artículo conjuntamente con el art. 8,2, y el 29,3 que habla expresamente de segregación del vuelo o el subsuelo del suelo.

Se recoge legalmente las soluciones que venía admitiendo la DGRYN, particularmente en las Res de 5 de Abril d 2002, y 24 de Febrero de 2007, en las que se admite francamente la inscripción, como fincas registrales autónomas, el suelo y el subsuelo, pudiéndose realizar a través de la técnica del complejo inmobiliario mediante desdoblamiento de folio o mediante la puro segregación del subsuelo, quedando totalmente desconectado de la superficie.

 

 

ARTICULO 18 DE LA LS. TRANSMISIÓN DE FINCAS Y DEBERES URBANÍSTICOS.

 

1.- El art. 18 LS es, de entre los que mas directamente nos pueden afectar, el que menos novedades y problemas plantea. Las pocas novedades que recoge son de escasa trascendencia o van a resultar inaplicables en la práctica.

 

2.- El art. 18,1 recoge el principio de inmodificabilidad de la situación urbanística de los terrenos y el de subrogación real en la enajenación de los mismos [67] respecto de los deberes del propietario conforme a la legislación urbanística o exigibles por los actos de ejecución de la misma. La subrogación real es plena respecto de los derechos y deberes, con independencia de la concurrencia o no de la buena fe del adquirente, pues no se puede impedir la aplicación de las normas urbanísticas dada la naturaleza de derecho necesario de las normas urbanísticas[68]. El transmitente queda obligado a hacer constar en el título determinadas circunstancias urbanísticas, pero la responsabilidad de su incumplimiento no puede confundirse con la responsabilidad urbanística, que se rige no por el derecho privado, sino por el derecho administrativo dado el interés general que se protege.

 

3.- Sin embargo respecto de las obligaciones voluntarias asumidas por el propietario frente a la Administración competente sólo operará la subrogación si han sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran  a un posible efecto de mutación jurídico real. Es curioso que la inscripción sea conditio iuris para que opere la subrogación real, pero los efectos se derivan del instituto de la subrogación real –que tiene lugar por efecto del título transmisivo- no de la inscripción. Se mantiene prácticamente la misma redacción que la LS del 98, si bien se sustituye el término “compromiso” por el de “obligaciones asumidas”.

 

4.- Sobre el transmitente de fincas urbanas parece pesar el deber de dejar constancia en los títulos (públicos o privados) la situación urbanística de los terrenos cuando conlleven algún tipo de restricción, o sujeción de usos urbanísticos o estén fuera de ordenación, así como los deberes legales y obligaciones pendientes de cumplir cuando se hayan iniciado actuaciones de transformación urbanística. No articula la ley un sistema de publicidad o información detallado sobre estas situaciones urbanísticas (ni administrativo ni valiéndose del Registro de la Propiedad), limitándose a imponer ese deber de constancia, implícitamente –pues expresamente no lo hace- al transmitente.

 

5.- Aunque sea saltándonos el orden del precepto, por la conexión con el anterior apartado, consciente el legislador de lo endeble del sistema (por su inseguridad y el remedio traumático del restablecimiento del equilibrio de los contratantes) inicia en el artículo 18,4 el esbozo de un sistema de mayor fiabilidad y rigor, acudiendo a la colaboración del notario. El notario, a su elección, podrá solicitar información de la Administración competente (telemática o por conducto ordinario en papel) sobre la situación urbanística, deberes y obligaciones urbanísticos. Repárese en que respecto de las obligaciones se solicitan a la Administración, no al Registro de la Propiedad. El legislador, a diferencia de lo que hace con los fedatarios públicos, no establece plazo alguno para remitir la información solicitada (es decir, ya se habrá otorgado la escritura y tendremos un sistema inútil). Seguidamente el legislador no tiene inconveniente en imponer al notario la carga de remitir, en el perentorio plazo de 10 días desde el otorgamiento, una copia simple para las que hubiera solicitado y obtenido información urbanística.

Creo que hay que recibir con satisfacción que el legislador se acuerde del notario como instrumento de colaboración en materia urbanística, aunque apenas apunta un esbozo de un sistema que no se molesta en desarrollar, salvo en la ignominiosa pequeñez de sancionar, con rango de ley, que un copia simple no devenga arancel. Llama la atención este detalle, que raya en lo infamante, más si se contrasta con la ausencia de toda mención arancelaria relativa a la pléyade de anotaciones registrales de nuevo cuño que crea esta ley relativas a situaciones vinculadas con el medio ambiente y otras nuevas realidades protegidas y de interés general.

Ya se ha comentado que la aplicación práctica de este sistema va a ser nula, dadas las necesidades de rapidez en el otorgamiento de las escrituras, pues en pocos supuestos se dará la inmediatez de la información urbanística que, con toda seguridad, llegará tarde.

 

6.- No vamos a extendernos en la acción rescisoria (ya no resolutoria), cuya única novedad radica en la ampliación del plazo de su ejercicio a 4 años.

 

7.- Tampoco requiere mayores comentarios el 18,5. Sólo decir que la ausencia de la especificación de la naturaleza de los bienes será causa de suspensión del título en el Registro de la Propiedad, dado que su constancia es a efectos de su inscripción.

 

8.- Resaltar el art. 16,3 relativo a los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente. Es la primera vez que se introduce en una ley del suelo el término “negocio jurídico”, que si bien pertenece a la teoría general del derecho, suele ubicarse normalmente en la órbita de los actos sometidos al derecho privado. Es de señalar su utilización porque el término convenio esta muy arraigado en el ámbito administrativo (singularmente en el urbanístico) y precisa de pocas acotaciones para necesitar de un sinónimo a su lado. Obviamente estos negocios jurídicos son algo diferente de los tradicionales convenios. Es indudable que el legislador pretende dotar de una mayor transparencia y publicidad a los convenios urbanísticos, al imponer la obligación de someterlos a información pública y asignar la competencia de buena parte de los convenios al Pleno municipal –en vez de al Alcalde, como hasta ahora-. ¿Obedece esta inclusión a una voluntad de mayor transparencia en los supuestos de contenidos puramente de derecho privado, habitualmente enmascarados en convenios, para que se documenten en escritura para su inscripción en el Registro de la Propiedad? O, por contra, ¿se trata de dotar de un instrumento nuevo, huérfano de regulación específica y de controles, distinto del convenio, que con las nuevas restricciones y transparencias ya no va a resultar tan útil?

 

9.- Otro tema interesante lo tenemos en el art. 16,2 (en relación con el 14,2 in fine), donde se establece una presunción de cumplimiento de los deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, garantizados con carácter real, que posibilitará su cancelación registral. Especial interés tiene la presunción de cumplimiento una vez transcurrido el plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud, acompañado de certificación de la dirección técnica de obras.

Finalmente el acta notarial de nuevo cuño del 14, 2, sobre la iniciación de obras en las actuaciones de transformación.

 

Pidiendo disculpas por lo extenso de esta exposición y el abuso de vuestro tiempo, doy por finalizadas estas consideraciones notariales sobre la nueva ley del suelo, agradeciéndoos vuestra presencia en esta inclemente tarde de Julio.

 

Muchas gracias.

 

Valladolid 26 de Julio de 2007.

 

CARLOS HIGUERA SERRANO

Notario de Salamanca

 

 


Ley de Suelo, Obra Nueva                                                                                                                                            



[1] Las presentes consideraciones se redactaron para la exposición que, sobre los Art. 17 a 19 de la nueva LS, desarrollé el día 26 de Julio de 2007 en el Colegio Notarial de Valladolid, antes de la publicación de la Instrucción/ Circular de la DGRyN sobre la materia, en respuesta a la consulta formulada sobre la interpretación del art. 19 LS. Dado que, básicamente, las tesis que se sostienen han venido a ser confirmadas (explícita o implícitamente) por dicha Resolución, se han mantenido en su integridad, efectuando al final unos breves comentarios sobre dicha Resolución.

[2] Roberto Blanquer Uberos, Acerca del Derecho de Superficie. Editado por los Colegios Notariales de España. 2007.

[3] Esencial la lectura de Justicia y Seguridad Jurídica en un mundo de leyes desbocadas de E. García de Enterría, de quien se toman las expresiones vertidas (Pág. 80 y 81), aplicables a este supuesto, aunque pronunciadas con ocasión de otros fenómenos legislativos recientes.

[4] Justicia y Seguridad..., Pág... 104 a 106.

[5] Art. 208 LH

[6] Art. 308 RH

[7] art. 308 RH

[8] art. 45 Anexo

[9] art. 350 y 609 CC. La EM de la LS se hace eco de esta circunstancia en su expositivo III, reconociendo que la edificación  tiene lugar sobre una finca y accede a su propiedad, de acuerdo con nuestra concepción histórica de este instituto (de la accesión), siendo la facultad de edificar  una de las que integran el derecho de propiedad. La patrimonialización de la edificabilidad, dice el art. 7,2 de LS, se produce únicamente con su realización efectiva, si bien condicionada al cumplimiento de los deberes y cargas del régimen que corresponda.

[10] JM García García, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, t.v. Pág... 449

[11] Es doctrina reiterada de la DGRYN que “corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto (urbanístico) en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo” (entre otras, R 22 de Abril de 2005)

[12] Este control es un claro supuesto de aplicación del gatekeeping como estrategia de realización del derecho. Esencial al respecto, C.Paz-Ares, El Sistema Notarial. Una aproximación Económica.

[13]   Es “una forma de control, más allá de la autonomía privada, como condicionante inexcusable de ciertos efectos jurídicos”. “ El sometimiento legal de un acto, a veces, a determinadas formalidades puede operar como una forma de control, impuesta por razones de política legislativa al servicio de determinados intereses” RDGR  20 de Mayo de 2005.

[14] Aunque en la D.F. Primera sobre el Carácter del contenido dispositivo de la LS, apartado 3, dice que “tienen el carácter de disposiciones establecidas  en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal por el Art. 149, 1, 8ª sobre ...legislación civil ... los artículos ...17,18,19...”. Con lo que parece entender el legislador que dentro de “la ordenación de los registros e instrumentos públicos” –que es la competencia ejercitada en el art. 19- está la ordenación de la actividad de los notarios a la hora de autorizar los instrumentos públicos, es decir, que la competencia estatal no abarcaría sólo el “estatuto real” o el producto objetivo de los notarios, sino también la actividad o conductas de éstos.

[15] EM de la LE, párrafo 2º

[16] EM de la LE párrafo 4º

[17] art. 1 LE

[18] art. 2 LE

[19] L.Parejo, Comentarios a la Ley de la Ordenación de la Edificación, Pág..11.

[20] La recepción de una obra terminada por el promotor ha sido reglada en el campo del derecho privado por primera vez en la LE. El CC no contiene ninguna definición.

[21] art. 5 LE). El art. 3 dice que los edificios deberán proyectarse, ., mantenerse, y conservarse

[22] Art. 32  de la ley 3/2004, de 30 de Junio de Ordenación y Fomento de la Calidad y de la Edificación d la Comunidad Valenciana, la define como “acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones alas que se refiere esta ley”. Dicha licencia es exigible no sólo para las obras nuevas, sino también para las “existentes”, e incluso ha de renovarse cada 10 años (art.33). Este último precepto dice que “será exigible ... una vez concluidas las obras”.

[23] art. 6 y 11 LE

[24] art. 6,2, e LE

[25] La recepción  marca un hito en la delimitación de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, constituye el punto de partida para el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía, y la prescripción de acciones del contrato entre los intervinientes en el proceso de construcción. Teresa San Segundo, Comentarios... Pág. 151-152.

[26] Agustín de Asís Roig, Comentarios... Pág. 167.

[27] También la legislación urbanística de CYL lo entiende así. Dice el art. 316,4 del RU CYL que “se entiende como fecha de terminación del edificio o de las obras de rehabilitación integral, la fecha en que conste en el certificado final de la obra”, en su defecto la de la recepción de obra, en su defecto la licencia de primera ocupación (fíjese que para aplicarse este último criterio,  hemos de estar en un caso sin proyecto ni certificado de fin de obra).

[28] La nueva  LS distingue, afortunadamente, de forma nítida el derecho de propiedad de la edificación por accesión, de la patrimonialización de la edificabilidad, que se produce únicamente con su realización efectiva.

[29] En una enmienda planteada por el Grupo Socialista del Congreso al texto del art. 9,2 de la LOE, recogía entre las obligaciones del promotor, en el apartado d) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas previas al inicio de la obra, durante su ejecución y a su terminación... así como legalizar su titularidad mediante escritura pública”. Se rechazó toda la enmienda porque los elementos que se añadían, por no estar contemplados expresamente en el texto, debían entenderse comprendidos por vía de integración. Manuel Ignacio Leliú Rey, Comentarios ... Pág. 202.

[30] El art. 9 e) recoge entre las obligación del promotor la entregada al adquirente de dicha documentación, o cualquier otro documento exigible por las administraciones competentes. Claramente se está refiriendo a cualesquiera otros documentos relacionados con la edificación que puedan establecer por la legislación de las Comunidades Autónomas, dentro de su competencia. Este apartado e) no se refiere a licencia alguna (que lo hace el apartado c), e impone estas obligaciones para el momento de la entrega al adquirente, no para ningún acto anterior.

[31] Art. 14,2 “las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas en el momento en que… empiece la ejecución material de éstas. …La terminación  de las actuaciones de urbanización se producirá cuando concluyan las obras urbanizadoras…”. También el art. 7,2 determina que la patrimonialización de la edificabilidad se produce con su realización efectiva.

[32] Cfr. Art. 287 RU CYL.

[33] Art. 288 del RU de CYL.

[34] RUR, básicamente en los art. 315 a 351.

[35] Curiosamente el Art. 301 del RUR se declara incompetente para determinar efectos en cuanto a la exigibilidad de licencias para autorizar e inscribir escrituras de obra nueva, y el Art. 19 LS es de una absoluta imprecisión precisamente para no contravenir la legislación autonómica, en una especia de “tuya/mía” en la que todos se pasan la patata caliente.

[36] Curiosamente la enmienda 206 de Ciu propone la supresión del precepto porque es “confuso y produce inseguridad jurídica” pudiendo dar a entender que se exige la licencia de primera ocupación “carente de justificación alguna”. En el Senado propondrá otra enmienda, con la misma finalidad, proponiendo la supresión del último inciso del precepto, como mejora técnica, buscando la supresión a la menciones de las autorizaciones administrativas, dado que ya se hace mención a la licencia en el primer párrafo. Tampoco se atiende.

[37] Así lo refiere la publicación del Boletín del Congreso de los Diputados, al publicar las enmiendas aprobadas del Senado. El nuevo texto aparece en el Dictamen de la Comisión del Senado.

[38] “comenzada” dice el Art. 308 RH. Las distintas versiones del Art. Relativo a las obras nuevas en la ley 8/90, TRLS 92, y Anexo Urbanístico utilizan la expresión “en construcción”.

[39] Es de lamentar esta ausencia pues de haberse regulado se habría tenido que determinar qué documentos habría que incorporar, concretamente qué licencias (recuérdese que en la anterior regulación a ese acta no se incorporaba licencia alguna, pues ya lo estaba en la de ON en construcción).

 

[40] Ello podría deberse a que en la redacción del anteproyecto no se hacía mención a la aportación de la licencia en la obra nueva en construcción, y la mención se hacía sólo al proyecto, sin más. Luego se introdujo, mediante enmienda en el Congreso, la referencia a la licencia, y no se adaptó este inciso del precepto.

[41] Teresa San Segundo, Comentarios..., Pág. 149.

[42] Aunque la ley no expresa quién deberá hacer entrega al promotor de la relación identificativa de los agentes de la edificación, que incluso han podido no tener relación alguna con el promotor, y las instrucciones técnicas de uso y mantenimiento, de la interpretación de los textos legales básicos, puede concluirse que estos deberes son extensibles a director de obra, a quien alcanza la obligación documentaria de toda la documentación técnica elaborada o utilizada durante la ejecución del proceso constructivo. Así Agustín de Asís Roig, Comentarios..., Pág. 164 a 167.

[43] Jesús Avezuela Cárcel y Rosa María Vidal Monferrer, Comentarios a la Ley del Suelo, Pág.. 241.

[44] Ley 24/1991, 29 de Noviembre

[45] Ley 2/1999, de 17 de Marzo.

[46] Incluso en su artículo 19,2 impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de enajenación si se ha acreditado que el Libro de Edificación se ha puesto a disposición de los adquirentes.

[47] En Madrid ( Art.   ) se exige que el director de obra deposite dicho Libro del edificio en el Ayuntamiento, y se le emitirá un documento acreditativo de dichos depósito; en Valencia ...

[48] En Castilla y León, el Art. 293, 2, d del RUR prescribe que “las solicitudes de licencia de primera ocupación o utilización deben acompañarse de un certificado acreditativo de la efectiva finalización de las obras suscrito por técnico competente, así como de una declaración del mismo técnico sobre la conformidad de las obras ejecutadas con el proyecto autorizado por la licencia correspondiente”.

[49] Fecha de entrada en vigor de la LOE.

[50] D.T 1ª dice que será de aplicación la ley a las obras de nueva construcción y a obras de edificios existentes para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de su entrada en vigor.

[51] Según el criterio inmanente en la D.T. 3ª de la nueva LS.

[52] Son de gran interés las consideraciones sobre estos conceptos de R.Arnaiz Egures, La inscripción registral de actos urbanísticos, Pág. 530 y ss, que coinciden asombrosamente con las definiciones legales.

[53] Incluso la EM apunta una eventual inconstitucionalidad la atribución de esa facultad exclusivamente o de forma preferente en todo caso a los propietarios, por discriminación en una materia, el urbanismo, en laque la Constitución no discrimina.

[54] Lo que supone una mejora técnica.

[55] Finca resultante ha de entenderse en sentido urbanístico, que equipara segregación y división; no en sentido hipotecario, que no lo sería la finca resto.

[56] Con esta disposición se resuelven de una vez las dudas interpretativas que suscitaban los preceptos del TR LS del 75 y  92, y de las legislaciones urbanísticas de buena parte de las CCAA cuando exigían para la división de terrenos licencia urbanística. Un sector de la doctrina entendía que no era exigible licencia urbanística alguna en las parcelaciones rústicas, puesto que dicha legislación no podían entrar en conflicto con la legislación especial aplicable (Cf. Con relación a CyL RDGRyN , en la que pese al varapalo que me inflinge la DG tiene sin  embargo conmigo la inusual consideración de transcribir literalmente  todas mis argumentaciones pese a su considerable extensión.

[57] Excluye la pura manifestación con o sin aseveración de su posterior aportación, o supuestos sometidos a condición, pues la exigencia debe efectuarse “en la autorización”. Sin embargo no establece nada sobre el tipo de documento, que por supuesto podría ser telemático.

[58] Que no se deroga expresamente por la nueva ley.

[59] Esta declaración de innecesariedad, lo mismo que los actos de aprobación, autorización o conformidad, sólo será exigible en los supuestos que expresamente la legislación autonómica exprese que es innecesaria (Vg. art. Apartados a, b y c del art. 309, 1 del RUR). Por valernos del símil de la doctrina tributaria, serían los supuestos de actos sujetos a la ley pero exentos, no para los actos no sujetos.

[60] Jesús Avezuela Cárcel y Rosa María Vidal Monferrer, Comentarios a la Ley del Suelo, Pág. 196.

[61] La DGRyN dice que la exigencia de licencia del art. 53 no puede entenderse de manera absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división. De poco sirve, viene a decir, la exigencia que pueda imponer el art. 259,3 TRLS, si no es esta legislación la llamada a resolver la cuestión de fondo, si es exigible o no la licencia, “ni parece admisible , que a efectos registrales, se exija acreditar que no existe una limitación cuando la ley aplicable, que el registrador ha de conocer y aplicar, no la establece” (Res. 25 Mayo 2005; similar doctrina Res ...)

[62] O de equiparación a no-segregación o no-división, pese a practicarlas.

[63] Por ejemplo, la Res DGR de 10 Diciembre 2003, dice que “la formación de fincas que pasan a ser  elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevo espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito”. Precisamente este precepto permite superar esa situación que describe la resolución, por equiparación a no-parcelación.

[64] Podría buscarse una denominación diferente para alejarla del Impuesto TP, modalidad AJD.

[65] J.Avezuela y RM Vidal, Comentarios... Pág. 348.

[66] De especial relevancia a este respecto es la trascendental Res. DGRyN de 5 de Abril de 2002, y la Res. De 24 de Febrero de 2007.

[67] Terminología empleada por el TSJM de 12 de julio de 2005; y STS 2 de Noviembre de 2003

[68] STS citada en la nota anterior.

 
 
 
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