EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL: DEPÓSITO ELECTRÓNICO Y SU GESTIÓN

EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL EN EL ÁMBITO LOCAL DEL NOTARIO

El protocolo electrónico notarial se nutre mediante el proceso de reflejo/incorporación que comienza habitualmente con la autorización de la matriz en papel y ha de desarrollarse mediante la elaboración/conclusión del fichero electrónico gemelo de la matriz en papel.

El art. 36 de la Ley del Notariado  impone al  notario el deber de conservar el protocolo notarial, cualquiera que sea su naturaleza, bien en soporte papel o electrónico, con arreglo a las leyes, como archivero de este y bajo su responsabilidad. La elaboración del fichero electrónico reflejo de la matriz frecuentemente coincidirá con la autorización de la matriz en papel, pues ésta generalmente se obtiene mediante la impresión en papel del contenido de un fichero electrónico ya creado previamente  [1].

Podemos observar que hay un intervalo entre la culminación del proceso de incorporación al protocolo electrónico notarial de cada matriz y la realización del depósito electrónico en el CGN. La ley no establece plazo para efectuar el depósito, ni ha delegado en ningún órgano su establecimiento, porque las medidas a adoptar por el CGN se refieren a la encriptación y conservación íntegra que permita la legibilidad de su contenido.

el protocolo electrónico notarial existe antes de su depósito pues la incorporación a él se inicia con la autorización de la matriz y culmina con la diligencia notarial de incorporación al protocolo electrónico

El protocolo electrónico notarial existe ya, como tal, antes de su depósito en el CGN, pues la incorporación a él se inicia con la autorización de la matriz y culmina con la diligencia notarial de incorporación al protocolo electrónico [3], todo lo cual es anterior a su depósito (no podría depositarse el protocolo electrónico notarial  si no existiese previamente). [4]

El protocolo electrónico notarial aun no depositado lo conserva y custodia el notario (art. 36 Ley del Notariado), pudiendo éste realizar actuaciones sobre el mismo como conservador del protocolo [5]. Por supuesto, trasladar notas y diligencias de modificación jurídica y de coordinación, así como incorporar al mismo comunicaciones de otros notarios y consignar comunicaciones administrativas y judiciales.

Sin embargo, de haberse detenido la reforma ahí habría supuesto un mínimo avance en la evolución de la transformación digital que exigen los tiempos presentes y venideros, singularmente en materia de conservación y gestión del protocolo electrónico notarial, que son sin duda las que plantean técnicamente mayor dificultad y en las que se evidencia la intensidad del compromiso corporativo con la innovación, imprescindible para la creación de las bases para la progresiva implementación de las evoluciones de las tecnologías de gestión documental. De haberse quedado la reforma en el protocolo electrónico en sede local habríamos ralentizado enormemente el tren de la digitalización.

EL DEPÓSITO ELECTRÓNICO DEL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL EN EL CGN

El tránsito a la gestión electrónica de documentos electrónicos

Asistimos a un cambio de paradigma en el mundo documental, “es el salto de la gestión electrónica de documentos a la gestión de documentos electrónicos” (García-Morales, 2013). En el primer caso, se gestionan originales en soporte papel o sus copias digitales empleando programas informáticos (como venimos haciendo los notarios desde hace más de 30 años); en el segundo caso las tecnologías gestionan electrónicamente en todos sus aspectos un documento que sólo es electrónico (como hemos empezado a andar los notarios en algunos casos [6] y ahora se va a extender a las matrices electrónicas).

Asistimos a un cambio de paradigma en el mundo documental, “es el salto de la gestión electrónica de documentos a la gestión de documentos electrónicos”

El notariado se hace eco con esta reforma del cambio de paradigma, continuando la evolución iniciada con la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, impulsando un cambio cualitativo respecto de ella: la activación de la matriz electrónica, la creación del protocolo electrónico notarial y la circulación de copias electrónicas autorizadas a disposición de los ciudadanos.

La singularidad notarial: doble soporte de la matriz.

La singularidad de la nueva regulación notarial radica en que -probablemente con carácter transitorio [7]– se mantienen los dos tipos de soporte  y de gestión documental: se conservan originales en papel cuyo contenido e información se gestionan electrónicamente, y, simultáneamente, vía reflejo, se generan documentos “originales” electrónicos incorporados al protocolo electrónico notarial, que admiten la gestión directa de documentos electrónicos “originales” con las potenciales ventajas que de ello se derivan [8].

El mantenimiento del protocolo papel es una muestra de prudencia (prudentia iuris), no sólopor garantizar la conservación a largo plazo de los documentos, sino también para no afectar a la certidumbre notarial y cubrir transitoriamente las indudables dificultades prácticas que han de surgir durante la travesía hacia la gestión de la matriz electrónica, al no disponerse aun de una normativa notarial de desarrollo ni un aparato conceptual ni instrumentos y normas técnicas de detalle sobre aspectos concretos del documento notarial electrónico (sobre la estructura del mismo documentos electrónico público notarial, del expediente electrónico, sobre procesos de copiado,  accesibilidad, etc.), a diferencia de lo que sucede con el documento y expediente electrónico en la administración pública, que dispone de un corpus  y herramientas fruto de más de treinta años de experiencias y adaptaciones a ese mundo.

Insuficiencia normativa y de aparato conceptual sobre el documento electrónico notarial

Nosotros, ya en el año 2018, ante la insuficiente normativa y de un aparato conceptual notarial, abogábamos en materia de documentos electrónicos notariales (esencialmente testimonios notariales) por integrar la normativa notarial con la normativa material sobre la documentación pública electrónica de la administración pública, por disponer hasta esa fecha la regulación básica más completa sobre el documento público electrónico, si bien referido al documento público administrativo.

Su aplicación al ámbito notarial -decíamos entonces- lo sería, en todo caso, como derecho supletorio, y, por expresa remisión de esa legislación administrativa, resultarían también de aplicación -con el mismo carácter- el Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI) y las Normas Técnicas de Interoperabilidad (NTI) (art. 17, 3 y 27,3 LPACAP y art. 46,3 y 156 y siguientes de la LRJSP) [9].  Fundamentábamos la aplicación como derecho supletorio en el art. 2,2,4 LPACAP, en cuanto que el derecho notarial rige la actividad de los miembros de la Corporación Notarial (art. 1 y  5 Ley del Notariado y 314, 316 del RN), corporación pública incluida en el Sector Institucional o Público, que habrá de regirse “por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley …, y supletoriamente por la presente Ley.”

Obviamente la utilización de estas normativas deberá efectuarse ponderando los contextos de cada legislación, en aquello que resulten de aplicación por la analogía o proximidad de supuestos y actuaciones, como referentes, y con las exclusiones que específicamente hay establecidas.

El Protocolo Electrónico Notarial Depositado como instrumento de transformación digital

El depósito electrónico del protocolo electrónico notarial en el CGN hay que enmarcarlo en el proceso de transformación digital del notariado dentro del ámbito de la conservación y gestión del protocolo electrónico notarial.

La introducción en el proyecto de ley de este depósito electrónico en el CGN (junto con el nuevo artículo 17 ter [10]), que no se contemplaban en el anteproyecto inicial, supone un cambio cualitativo del espíritu de la reforma, profundizando en un mayor compromiso con la innovación.

El acto del depósito y el correlativo traspaso de la responsabilidad en la custodia de los ficheros electrónicos

El deber de efectuar el depósito del protocolo electrónico notarial

Actualmente, el párrafo cuarto del art. 17,2 Ley del Notariado, al disponer sobre la custodia y conservación del protocolo electrónico notarial, establece un depósito electrónico para el mismo en el CGN.

Dice así:

 “El protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado. Dicho depósito electrónico se efectuará encriptando su contenido, pudiendo acceder al mismo exclusivamente el notario custodio del protocolo titular de las claves de encriptación.”

Queremos resaltar que en la redacción originaria del anteproyecto de ley sobre el protocolo electrónico notarial no se contemplaba este depósito electrónico, que fue introducido en el proyecto de ley. Esto evidencia que el primer párrafo del art.17,2 Ley del Notariado y buena parte de este artículo fue redactado sin contemplar este depósito electrónico, lo que, dada la parquedad de su regulación, produce muchos interrogantes como veremos.

Un depósito muy irregular. Un supraconcepto

Puede suscitar   dudas la caracterización como depósito el que se efectúa electrónicamente en la sede electrónica del CGN por el notario que está a cargo de la conservación de protocolo electrónico notarial. En cualquier caso no se trata de un depósito de naturaleza civil, sino de carácter público.

Es útil traer aquí la teoría de origen alemán de los supraconceptos (oberbegriff) [11], fruto de la reconducción de figuras privadas a nuevas realidades que iban apareciendo en el derecho administrativo que, como sucede con los contratos en general y el depósito en particular , ofrecen una clara homogeneidad al referirse en última esencia a la misma realidad sustancial, de modo que aunque el sustrato civil y el administrativo son diversos y mantienen sus cualidades específicas [12], esa diversidad no destruye su esencia. Ante una semejanza institucional, de una analogía estructural, de un verdadero parentesco entre institutos, se produce un auténtico intercambio o préstamo de técnicas, esquemas y estructuras verdaderamente sustancial, sin que tal reconocimiento de semejanzas suprima las diferencias que existen entre las instituciones civiles y las administrativas o públicas. La correlación y el intercambio de técnicas propias de cada campo -civil y público- es la expresión de la unidad intrínseca del ordenamiento jurídico [13].

Esta figura dogmática del supraconcepto puede ser extendida actualmente también al derecho digital. Está claro que en éste se emplean categorías jurídicas de forma arquetípica, simbólica, por la riqueza de su evocación, a sabiendas de que se trata de una traslación imprecisa,  de sentido figurado.

En cualquier caso, es de señalar, que el depósito en el CC (en el que buena parte de sus preceptos constituyen la legislación básica o esencial) no es siempre un contrato, pues dispone que “se constituye  el depósito”, y recoge figuras como el depósito necesario, precisamente uno de cuyos supuestos se da cuando se constituye el depósito en cumplimiento de una obligación legal (además de otros). Podrían resultar de interés los criterios que subyacen en los art. 1.769 y 1.770 CC, relativos a la restitución de los bienes depositados con todos sus productos y accesiones, así como los depósitos de cosa entregada “cerrada y sellada” [14].

El CC establece que se constituye el depósito desde que uno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla, pudiendo ser objeto de depósito sólo las cosas muebles (art. 1.758 y 1.761 del CC). Implícitamente, el depositante deja de ostentar la posesión inmediata de la cosa depositada, de la que no puede servirse -en principio- por imposibilidad material, situación de imposibilidad de hecho que no se produce con la entrega o puesta a disposición de archivos electrónicos (que se han duplicado o multiplicado).

Breve caracterización de este Depósito electrónico

En realidad este depósito del protocolo electrónico notarial es de naturaleza pública, se efectúa en cumplimiento de un deber de igual naturaleza, viene impuesto por la ley a un notario (funcionario público),  respecto de los instrumentos públicos incorporados al protocolo electrónico notarial, que pertenece al Estado, pero cuya conservación, con arreglo a las leyes, corresponde como archivero  y bajo su responsabilidad al notario, por atribución directa de la ley. 

La singularidad del depósito de ficheros electrónicos

A todas estas características -y otras que no es oportuno traer- ha de añadirse la naturaleza material/inmaterial del bien objeto de depósito, en razón a que tradicionalmente el objeto de un depósito había de ser una cosa mueble corporal. Si bien podría discutirse la naturaleza material del documento electrónico, tampoco parece que puede afirmarse con rotundidad que es inmaterial, pero en todo caso resulta indudable que un fichero electrónico no es un bien corporal.

Pese al cúmulo singularidades expuestas, admitiremos sin más consideraciones los depósitos de ficheros electrónicos (que recoge el art. 216 del Reglamento Notarial entre las actas de depósito, aunque básicamente referidos a los soportes informáticos).

Lo que sucede es que el llamado depósito del protocolo electrónico notarial es mucho más que un mero depósito o encargo de custodia [15],  pues el CGN asume una serie de obligaciones como es la asunción de la responsabilidad de custodia por el traslado material de ésta (consecuencia técnica de la acción de transferencia o “entrega” de ficheros electrónicos) que no se limita a una custodia diligente sino a unas prestaciones de mayor complejidad.

Un depósito y algo más

¿Qué efectos produce en el protocolo electrónico notarial -ya constituido anteriormente en sede local- el hecho de su depósito en el CGN?  Tenemos que partir del fenómeno singular de que en la transferencia de ficheros electrónicos no sucede como en el mundo físico, donde las cosas corporales no son ubicuas (en el documento físico el contenido esta indisolublemente integrado en el soporte papel [16]  y las cosas se desplazan físicamente de un lugar a otro, sin que puedan estar en dos sitios distintos a la vez). El que entrega una cosa se desprende de ella. 

Sin embargo, en el universo digital el que pone a disposición o “envía” a otro un fichero electrónico, en realidad genera nuevos ficheros clónicos a disposición del destinatario, quien los puede ingresar en sus dispositivos, pero el remitente sigue conservando sus ficheros electrónicos “enviados”.

Al depositar el protocolo electrónico notarial (cada matriz electrónica) en la sede electrónica del CGN en realidad generamos un duplicado de nuestro protocolo electrónico notarial, idéntico al original, que queda a disposición del destinatario (sede electrónica), pero el Notario remitente sigue manteniendo en su ámbito local de disposición los ficheros originarios, que los puede seguir conservando.

En realidad, el denominado depósito electrónico consiste en que una plataforma de tramitación, cerrada, se encarga de gestionar el almacenamiento de los documentos electrónicos que se le confíen, de forma segura, verificando sus firmas o sellos, y gestionar la custodia por el CGN de los documentos electrónicos firmados. Además, permite almacenar  (aunque no los almacena la plataforma), junto con los documentos la información contextual (metadatos), que posibilitará relacionar los documentos con sus expedientes o su matriz. También puede controlar todos los accesos a los documentos, por parte de los ciudadanos y por los aplicativos que se integren con la plataforma.

Ciertamente lo que se transfiere mediante el depósito es una parte de la  infraestructura de gestión de los documentos públicos electrónicos, sin posibilidad de acceso al contenido matricial de los mismos por el depositario, acceso que es exclusivo del notario encargado de su conservación, quedando obligada la entidad depositaria a efectuar una serie de prestaciones (obligaciones de hacer) que luego veremos con más detalle. Además del depósito existe un encargo de custodia en sentido técnico y amplio, es decir, una relación jurídica de mandato, si bien de naturaleza pública.

El traspaso de la responsabilidad en/de la custodia

Todo lo expuesto nos plantea una primera cuestión: dado que -como hemos visto- al protocolizar cada matriz una vez autorizada, el protocolo electrónico se encuentra en el ámbito local del notario autorizante, ¿qué sucede con ese protocolo local al efectuarse el depósito en el CGN? ¿Hay dos protocolos electrónicos, uno en la notaría y otro en la sede electrónica notarial?

En términos técnicos, no notariales, el acto de transferencia de ficheros entre repositorios provoca indudablemente el traspaso de la responsabilidad de custodia  de los ficheros electrónicos. Así sucede en supuestos análogos de transferencias de expedientes electrónicos en la Administración Pública, determinando este proceso el traspaso de responsabilidad de la custodia (sin duda cuando la transferencia de los documentos o expedientes electrónicos se realiza entre diferentes repositorios, como sucede en el depósito notarial) e, incluso, podría determinar la necesidad de la eliminación del archivo de oficina traspasado [17].

Este último punto, hasta en el Esquema Nacional de Interoperabilidad (en adelante ENI), es una cuestión peliaguda, y más lo ha de ser en el ámbito notarial, por las dificultades técnicas que entraña en sí una eliminación, destrucción o borrado seguro de los ficheros electrónicos.

La conservación y custodia del protocolo electrónico notarial

El notario archivero y depositante

Dice la reformada Ley del Notariado en su art. 36 que los notarios conservarán el protocolo como archiveros y bajo su responsabilidad [18]. El nuevo párrafo cuarto del art.17.2 Ley del Notariado dispone, a su vez,  que el protocolo electrónico notarial se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado. Obviamente la actuación consistente en  efectuar el depósito del protocolo electrónico notarial es posterior a su constitución, y por ello ha surgido la obligación de conservar y custodiar el protocolo electrónico notarial constituido en el ámbito local.

Queremos resaltar las tres acciones que comprende el art. 17,2 Ley del Notariado relativas a la custodia: (i) Conservar -a cargo del notario-, (ii) custodiar materialmente el protocolo electrónico  -que lo hace el CGN- y (iii) depositar el protocolo electrónico notarial; acto este último que corresponde realizar al notario (cedente), empleando el instrumento informático determinado por el CGN  (plataforma de tramitación), para entregarlo a la sede electrónica del CGN (cesionario), tal como  determina la ley para transferir la custodia de los ficheros electrónicos.

Jurídicamente la Ley del Notariado distingue, en esta y otras ocasiones, entre conservación y custodia del protocolo. Entendemos que la conservación engloba la custodia y comprende también la atribución de la gestión dinámica del protocolo (archivero [19]). Respecto del protocolo electrónico la Ley del Notariado establece la forma en que se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación, imponiéndole su instrumentación  mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado, dando a entender que la custodia es una obligación integrada en la obligación de conservar, si bien dicha obligación de custodia le realiza necesariamente mediante depósito electrónico, disponiendo el notario custodio de las claves de encriptación.

Sin duda por la complejidad técnica que implica, la Ley del Notariado impone una delegación (mandato de naturaleza pública [20]) de la conservación/custodia/gestión  activa de los ficheros electrónicos, esencialmente de su infraestructura técnica y metadatos, con la obligación de proporcionar el acceso continuo y exclusivo al notario encargado de la conservación del protocolo electrónico notarial a su contenido y legibilidad, a los que no puede acceder al CGN.

El custodio mediato y el custodio inmediato

Ante lo confusa que pueda resultar la aplicación de la ley en lo relativo a la custodia, en términos jurídico-notariales, podríamos mantener que el depósito electrónico del protocolo electrónico notarial supone la transferencia [21] (entrega) del conjunto de ficheros electrónicos remitidos y, por su aceptación por el CGN, queda consumado el depósito del protocolo electrónico notarial ( art.1758 y 1.763 del CC). Lógicamente,  esta transferencia de ficheros al CGN (servicio de archivos) determina lo que en término técnicos se conoce como la asunción de la responsabilidad en la custodia material [22] de esos ficheros [23],  abarcando la preservación de la validez probatoria y notarial de los ficheros transferidos y de la implantación de las técnicas instrumentales necesarias para ello [24] .

Sin pretender extendernos en cuestiones técnicas, en materia de la transferencia de custodia o de responsabilidad en la custodia de los expedientes electrónicos, puede entenderse -en tanto no exista normativa especial- que las disposiciones del ENI y de la NNTTI  integran y complementan la situación jurídica de depósito que se origina. En esta relación jurídica debe distinguirse (partiendo de la existencia de un entorno organizativo electrónico e interoperable que relaciona productores y documentos) :

• la fase de pre-ingreso del expediente, en la que se  comunica informáticamente, a través de la plataforma de tramitación, por el notario el expediente y ficheros electrónicos y se recibe una confirmación -que incluye las diferentes validaciones-  y
•  efectuadas las comprobaciones automáticamente, la fase de decisión del CGN de ingresarlo definitivamente, adoptando las decisiones técnicas correspondientes, entre las que está precisamente la incorporación y el acto de cambio de custodia de los ficheros electrónicos.

Volviendo al art. 17,2 Ley del Notariado, que dispone que  “el protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado” , puesto relación con las consideraciones anteriores sobre transferencia de custodia,  podemos observar  que se origina jurídicamente un fenómeno de desdoblamiento análogo al de la posesión mediata e inmediata.

Un encargo de custodia

Esta subdivisión en la custodia y gestión digital de los ficheros electrónicos viene exigida porque la conservación y custodia de los documentos electrónicos se afronta en un entorno complejo, que agudiza la dependencia de las tecnologías y acrecienta el riesgo de conservación por las ciberamenazas. Por ello la transformación digital ha de ir acompañada de medidas organizativas  (marco organizativo y marco operacional ) y de medidas de protección que respondan a una política de gestión de documentos electrónicos y a una política de seguridad que se extiende a la protección de la información, de los soportes y el control de accesos, todo lo cual no puede ofrecerse eficazmente por cada notario individualmente considerado, sino que esas políticas habrán de aplicarse en el contexto del notariado configurado de forma conjunta.

El principio de todo ese proceso lo encarna el depósito electrónico, al que seguirán probablemente otras modificaciones. Ciertamente no todos los sectores deben avanzar en la transformación digital al mismo ritmo. Como dice Joan Soler Jiménez [25], “retocar la acción de gobierno y la gestión de la fe pública [referida a la administración local] implica en muchos casos cambiar marcos mentales, tradiciones, prácticas y vicios, y esto requiere de tiempos más alargados de lo que los adalides de la innovación y de la voluntad disruptiva, amantes de la velocidad, pretenden apuntar”.

Pero lo que no cabe es mirar para otro lado aunque los cambios exigibles en materia de gestión documental obliguen a llevar a cabo reorganizaciones profundas, que de seguro no aportarán inmediatamente un retorno social ni un beneficio extraordinario, pese a exigir por el contrario un aumento de los esfuerzos de toda naturaleza de los notarios.

Una mirada a otros países

La forma de afrontar la conservación y gestión de los documentos notariales en los países de Unión Europea que los han admitido es variada.

En Francia, que ha introducido la matriz electrónica, se ha creado un archivo electrónico central, establecido y controlado por el Consejo Superior del Notariado, con acceso exclusivo por el notario autorizante. En Austria existe un archivo electrónico centralizado de los documentos notariales a cargo del Consejo Nacional del Notariado -extensible a todos los documentos notariales con independencia de su soporte-. En Estonia existe un archivo notarial digital individual en formato PDF y simultáneamente se custodia una copia certificada en papel.

El 29 Congreso Internacional del Notariado celebrado en Yakarta a finales de noviembre de 2019 recomendó la promoción y realizar proyectos sobre archivos electrónicos centrales de documentos notariales [26].

En Alemania, aunque de momento sólo para la constitución on line de sociedades, se admite la matriz electrónica original, para cuya conservación y gestión se ha puesto en funcionamiento por el Consejo Federal del Notariado el Archivo electrónico de documentos, que es administrado por el Consejo Federal del Notariado, como autoridad de archivo, proporcionando la infraestructura, y los depositarios siguen siendo los notarios Se archivan también en este archivo los documentos en papel redactados a partir del 1 de enero de 2022 [27].

El PROTOCOLO ELECTRÓNICO DEPOSITADO COMO PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL

El gestor de los ficheros electrónicos depositados

Realizado el depósito, parece implícitamente en la ley del notariado  que el conjunto o colección de ficheros electrónicos transferidos ostentarán la cualidad de protocolo electrónico notarial, constituyendo el protocolo electrónico notarial depositado. El laconismo de la ley de reforma en esta materia hace que estas y otras cuestiones que analizaremos queden en una nebulosa, que, a falta de normas, habrá que integrar analógicamente con el derecho público electrónico existente, antes citado [28].

En razón del carácter de conservador (gestor) y custodio mediato del protocolo electrónico notarial del notario encargado del protocolo, éste tiene un acceso exclusivo al protocolo electrónico depositado, continuo, lo que no determina la alteración de la responsabilidad de custodia del CGN  porque éste no transfiere de nuevo con cada acceso el documento electrónico al notario -no es un préstamo administrativo del fichero- sino una puesta a disposición desde la sede electrónica notarial.

La necesaria posibilidad de acceso inmediato por el notario, que le permita -en exclusiva- la visualización del contenido de los documentos con todo detalle, la recuperación exhaustiva y permanente del contenido de los documentos electrónicos, la obtención de copias o descarga en línea de los formatos originales y la impresión a papel de los documentos, sin que técnicamente exista nueva transferencia de los ficheros electrónicos al notario desde el CGN (que no afectan a la transferencia de responsabilidad de custodia en sentido técnico), unidos a las medidas de seguridad que se disponen por la ley para el protocolo electrónico notarial depositado, parecen indicar que  éste ha pasado a ser el auténtico protocolo electrónico notarial, que está a disposición del notario titular [31].

Cabe indicar  muy brevemente, a falta de determinación normativa de detalle,  la posibilidad de existencia simultánea de protocolo electrónico notarial de un ejercicio que se encuentra parcialmente en sede local y parcialmente depositado en el CGN, dado que los reflejos electrónicos de cada matriz y las matrices electrónicas se van incorporando primero al protocolo electrónico notarial local y luego depositándose, no en bloques ni por periodos de tiempo determinados, sino gradualmente por matrices, matriz a matriz, pudiendo existir matrices incorporadas al protocolo electrónico notarial (local) pero sin depositar aun [32] y otras ya depositadas.

Los ficheros electrónicos de la oficina notarial del protocolo electrónico notarial después del depósito en CGN

¿Dejan de ser protocolo electrónico notarial?

Qué sucede con los ficheros electrónicos que albergan las matrices electrónicas y los reflejos informáticos de cada matriz del protocolo papel generados en los dispositivos del notario, que han constituido inicialmente protocolo electrónico notarial, una vez efectuado el depósito del protocolo electrónico notarial. ¿Qué naturaleza jurídica tendrán los ficheros que conservamos del protocolo electrónico inicial -antes del depósito- una vez efectuado el depósito?

 Si bien, desde un punto de vista informático, el fichero electrónico que se deposita en el CGN puede ser original, el notario remitente conserva el fichero que “deposita”, que ha sido jurídicamente el protocolo electrónico hasta su depósito y que no queda expresado por la ley si pierde jurídicamente ese carácter por efecto  de su depósito. Pueden coexistir en la realidad un fichero electrónico de matriz en el servidor del notario y una reproducción exacta  o gemelo digital del mismo depositada en el CGN.

¿Ambos son protocolo? Al no imponer la ley la destrucción de los ficheros que, pese al depósito, conserva el notario depositante, quizá cabría entender que el protocolo electrónico constituido por el notario SE FORMALIZA gradualmente mediante su depósito en los términos que establece la ley, por lo que el status del fichero electrónico que permanece en la notaría se ve despojado de su consideración protocolar y se convierte ex lege en uno de los que describe la Circular 1/2004 del CGN -antes referida-  como soporte informático que es reproducción (o reflejo)  [34] exacto de los instrumentos públicos autorizados por ellos.

¿Deben eliminarse los ficheros de oficina que fueron protocolo electrónico notarial?

Nada dice la Ley del Notariado a este respecto, pues la regulación del depósito es puramente enunciativa de la realización de ese acto jurídico de depósito sin mayores precisiones, delegando algunas cuestiones (no todas) a futuros desarrollos técnicos.

Para evitar duplicidades funcionales el resultado de la operación de depósito debería suponer, en principio, la eliminación de los ficheros electrónicos que han sido depositados y que permanecen en los dispositivos del notario depositante. Sin embargo, desde un punto de vista técnico, antes de destruir el archivo informático deberían adoptarse distintas garantías, tanto de que el borrado fuera efectivo como la seguridad de que se mantiene una traza de dicha eliminación, debiéndose tener en cuenta de que, en realidad, sólo se elimina la información documental, preservando metadatos de gestión del archivo del documento para tener conocimiento de dicho proceso [35].

Estas consideraciones nos llevan a concluir que sería conveniente, en tanto no se dicten pautas y acciones a seguir, que no se eliminen dichos documentos electrónicos que han integrado el protocolo electrónico notarial antes de su depósito, pero que -probablemente- han perdido dicho carácter por efecto del depósito efectuado al CGN (que asume la responsabilidad de su custodia inmediata y de la que queda liberado el notario), aunque sea el notario quien siga siendo el gestor de la conservación del protocolo electrónico notarial, del que es un custodio mediato [36].

Al calificar el legislador como depósito la transferencia de archivos al CGN, implícitamente parece querer decirse que el protocolo estaba en un ámbito local y, efectuado el depósito, está en otro, no en el de origen.

Al calificar el legislador como depósito la transferencia de archivos al CGN, implícitamente, en su extrema concisión, parece querer decirse que el protocolo estaba en un ámbito local y, efectuado el depósito, está en otro, no en el de origen, dado que en su sentido clásico -muy presente en la ley-  depositar es entregar una cosa y desprenderse de ella el depositante.

CONSTITUCIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL

Con las premisas que hemos ido estableciendo podría estimarse que, así como el protocolo electrónico notarial lo constituye el notario al incorporar ordenadamente  cada matriz electrónica y/o los reflejos informáticos de cada matriz en soporte papel, el protocolo electrónico notarial se formaliza secuencialmente mediante su depósito electrónico en el CGN. Consideramos que el depósito electrónico no tiene que efectuarse en el mismo orden en que va autorizándose e incorporándose al protocolo electrónico cada matriz. La ley  del notariado exige que sea ordenada la formación o constitución del protocolo, lo que se produce -o comienza su procedimiento de incorporación- con la autorización de la matriz (ya en papel, ya electrónica), pero el depósito electrónico lo es de unidades de un protocolo ya formado o constituido previamente.

A diferencia del protocolo papel, que se formaliza generalmente finalizado el año natural, en el primer mes natural siguiente [37], el protocolo electrónico notarial se iría formalizando durante el año natural [38], de forma intermitente, a medida que se van efectuando los depósitos electrónicos de cada matriz electrónica (que el RN permite para el protocolo en papel), sin que la equivalencia vaya más allá, ni por supuesto para entender aplicables los plazos de formalización. Se trata de una formalización continuada durante el ejercicio, sin perjuicio de que finalizado el año se elabore un expediente electrónico anual, que incluya en una carpeta los documentos electrónicos relativo a las matrices depositadas y sus vinculados, que contienen su contenido y firmas y los datos asociados (metadatos), un índice electrónico, la posible firma del índice electrónico y los metadatos del expediente.

Sobre esta posible equiparación entre depósito del protocolo electrónico notarial y su formalización, aún mantenemos muchas reservas, pero explicaría que el protocolo electrónico notarial local deviene en Protocolo electrónico notarial depositado y que los ficheros que conserva el notario, de indudable valor y trascendencia, dejan de ser protocolo en sentido estricto, porque ya lo es el depositado.

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(Dada la extensión de esta tercera parte del trabajo destinado al protocolo electrónico notarial, en una adenda posterior incluiremos nuestros comentarios sobre la Dinámica del protocolo electrónico notarial, la gestión documental del protocolo electrónico notarial como eje de la transformación digital y sobre el mundo espejo)

[1] Este fichero electrónico preliminar que se elabora en la notaría para obtener, mediante impresión, la matriz en papel ya lo contemplaba y daba carta de naturaleza la Circular 1/2004 sobre Entrega de ficheros y soportes informatizados de la oficina notarial en caso de cese del notario, que en su apartado 4º, relativo a  las Reglas de Almacenamiento y conservación de soportes informatizados,  se recoge: “C) Protocolo.- En orden a la expedición de copias electrónicas de documentos notariales, en los supuestos permitidos por la Ley, los Notarios tienen obligación de conservar en soporte informático la reproducción o reflejo exacto de todos los instrumentos públicos autorizados por ellos e integrantes del protocolo notarial. A estos efectos, deberán asegurarse de que el contenido del fichero o soporte informático inicialmente preparado para la posterior impresión de la matriz en papel, …”

[2] Este es el término en concreto que utiliza el CGN en su Circular 1/2004. Cfr. Nota anterior.

[3] El sistema de actuación seguido por la sede electrónica notarial genera las diligencias de incorporación y de depósito de forma simultánea, seguramente por simplificar y facilitar los procesos, pese a que no han de coincidir en el tiempo necesariamente pues se trata de actuaciones distintas e independientes y producen cada una sus efectos específicos.

[4] Hemos de tener en cuenta que hasta la aprobación del proyecto de reforma de la Ley del Notariado no figuraba en el anteproyecto este depósito electrónico, es decir, los párrafos del art. 17,2 Ley del Notariado que preceden y buena parte de los posteriores estaban redactados sin contemplar la existencia de este depósito. Ello explica la parquedad normativa sobre este depósito y  las confusiones e incongruencias en algunas cuestiones de la reforma.

[5] Por ejemplo, dar copias, en papel o electrónicas, pues el art. 31 de la ley dice que “solo el notario a cuyo cargo esté el protocolo podrá dar copias de él”. Desde luego podrá expedir las copias autorizadas electrónicas que se rigen por la ley de 2001, que no precisan  de nuevos requisitos.

[6] Buen ejemplo de este fenómeno son los Índices Notariales, electrónicos desde su origen.

[7] Quizás a ello pueda deberse el acortamiento de plazos del art. 37,1 Ley del Notariado

[8] Sobre documentos e información notarial electrónica en origen puede consultarse mi trabajo El libro indicador: instrumento de reingeniería documental notarial, Revista Jurídica de Notariado, número 112, enero-junio de 2021, pagina 73 y siguientes.

[9] Legitimación notarial de firma electrónica – Notaría Higuera (notariahiguera.com)

[10] No podemos extendernos aquí en los avatares de la redacción definitiva del art. 17 ter de la Ley del Notariado, que, de no estar no en la versión inicial del anteproyecto y ni las sucesivas modificaciones y adiciones de su gestación normativa, supone la explícita activación -en cuanto a los tipos de escrituras que recoge- de la matriz electrónica en origen.

[11] Uno recuerda la discusión dogmática de la primera mitad del siglo veinte sobre si los contratos administrativos eran auténticos contratos o no, que García de Enterría llego a calificar como logomaquia,  no valiendo la pena esa discusión, llegando a proponer como salida -rememorando a Unamuno, quien, al negarle la crítica que escribiera auténticas novelas, pasó a denominar a las suyas nivolas- que en vez de contratos proponía Enterría que se llamara a los administrativos contretos.

[12] Sobre esta materia, es esencial la obra de Sebastián Martín-Retortillo Baquer,  El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, editorial Civitas, 2 edición ampliada, 1996, páginas 26-67 y 108-116.

[13] Página 61 de la obra citada de Martín-Retortillo.

[14] El depósito de entrega de cosa, depósito en objeto cerrado o cerrado y sellado – que aparece en diversos textos de los que se recogieron en el Digesto 16,3,29-, del que se hizo eco el Proyecto de García Goyena, art. 1.672 -inspirado en el art. 1931 del CC francés- , puede tener aplicación, por analogía, a este tipo de depósitos en algunos supuestos. Luis Diez-Picazo Fundamentos de derecho patrimonial, IV, Las particulares relaciones obligatorias, pag 540 y  541.

[15] El art. 69,3 Ley del Notariado, en materia de consignaciones notariales, distingue aunque asimila -según la naturaleza de los bienes- entre depósito y “encargo de custodia” a un tercero.

[16] Recuérdese el art. 377, párrafo dos del CC relativo a la accesión de cosas muebles y la doctrina tradicional romana.

[17] Por analogía debe tenerse en cuenta el art. 17 de la ley 39/2015 LPAC: “Artículo 17. Archivo de documentos. 1. Cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, … 2. Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento … La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable.”

[18] Es curiosa la evolución en el proyecto de reforma dela Ley del Notariado de la redacción de la primera oración de este artículo 36 Ley del Notariado  (no se ha reformado el segundo inciso). Primeramente, en la versión del anteproyecto se singularizó el sujeto de la oración, que antes decía “los protocolos” y se sustituye como nuevo sujeto por  “el protocolo”, seguramente para resaltar su unicidad pese al añadido de los distintos soportes posibles. Sin embargo, el verbo mantenía en la oración su primigenia conjugación en plural resultando dañada la sintaxis de la oración. En trámite legislativo posterior se emplea el verbo ya en singular. La segunda oración del precepto no se reforma y mantiene el plural originario de todo el precepto, sólo que ahora el pronombre “los” que antes suplía a los protocolos, sólo puede referirse a los soportes.

[19] Se mantiene la denominación antigua de “archivero”, que deberá entenderse en el sentido de la nueva archivística, tremendamente afectada por la transformación digital, que exige dejar de pensar -exclusivamente-en conservar en términos físicos, sino que habrá que hacerlo en términos digitales.

[20] Resultan de aplicación aquí las consideraciones que hicimos al hablar de los supraconceptos.

[21] Definen la transferencia de documentos electrónicos las NNTTI: “La transferencia es el Procedimiento habitual de ingreso de fondos en un archivo mediante traslado de las fracciones de series documentales, una vez que éstas han cumplido el plazo de permanencia fijado por las normas establecidas en la valoración para cada una de las etapas del ciclo vital de los documentos”. Pueden significar una transferencia de custodia y responsabilidad o cambios de repositorios. Parece que si hay transferencia de custodia debería proceder el remitente a la destrucción o borrado de sus ejemplares. Pero no estamos ante propiamente una transferencia, sino ante un depósito; el notario, que tiene las claves, sigue accediendo, rellenando y completando el PE;  el art. 36 Ley del Notariado no le exime de seguir siendo archivero y el art. 37 parece que le mantiene las obligaciones de entrega al Colegio de los ficheros electrónicos a los 20 años (aunque creemos que este es probablemente un desajuste de la ley).

[22] Esta asunción de responsabilidad en la custodia, técnicamente, “conlleva la aplicación de las tablas de valoración documental, de los calendarios de conservación, de la preservación de su eficacia probatoria [y notarial, decimos nosotros] a través de la firma electrónica del responsable del archivo, así como la aplicación de las medidas de seguridad previstas en la ENS (en cuyo contexto ha de encajarse la vertiente específica de la protección de datos personales) y documentación de seguridad de la propia entidad” según César Herrero Pombo, La gestión documental como premisa de la administración digital. Bases legales, pag 969, en la obra colecita ya citada.

[23] Sin embargo los art. 31 y 32 Ley del Notariado no son claros al respecto. El segundo inciso del art. 31 sigue hablado de la obligación del notario de conservar  el protocolo, en cualquier soporte, y su responsabilidad; y el art. 37,3 al referirse a los “ficheros relativos al protocolo en soporte electrónico” dice que serán remitidos transcurridos 25 años al Archivo General de Protocolos, sin expresar por quién, ni quien corre con los gastos de entrega. Entendemos que esa remisión es la cesión del notario al cargo de la conservación al archivo general del respectivo Colegio Notarial del depósito electrónico del que “responde”.

[24] En particular, será responsable del resellado del fichero, de las firmas, de los metadatos de unos y de otras (ibidem pag 969)

[25] Joan Soler Jiménez, De la gestión documental a la gobernanza de la información: el cuarto pilar del gobierno abierto, pag 239 y siguientes, en la obra colectiva La gestión del documento electrónico.

[26] Informaciones internacionales tomadas de Isidoro Antonio Calvo Vidal, Digitalización de la función notarial e intervención a distancia. Pág. 141-144.

[27] Los documentos se escanean, se cifran y se firman electrónicamente con un proceso de escaneo especial. Jens Bormann, La trasposición de la Directiva societaria digital perspectiva desde Alemania: un viaje por el pasado, el presente y el futuro, Academia Matritense del Notariado Tomo LXI. Curso 2021/2022, páginas 33-35.

[28] Esta y otras muchas cuestiones dudosas tienen una de sus causas en que la redacción primigenia del anteproyecto de reforma de la Ley del Notariado y en todo su recorrido administrativo no contemplaba este depósito en el CGN, dando por supuesto que la conservación y custodia eran responsabilidad de los notarios, individualmente considerados. Fue mediante enmiendas en el Congreso cuando se introdujo este depósito, dejando inalterados buena parte de los demás preceptos de la reforma.

[29] No entramos a considerar sobre que lo que se encripta es el contenido, no el protocolo electrónico notarial en su totalidad, apuntando cierta equivalencia entre contenido y legibilidad de su contenido.

[30] Es con ocasión de este procedimiento cuando la Ley del Notariado emplea por única vez la expresión “matriz electrónica”. No creemos pese a ello que sólo después del depósito el fichero electrónico reflejo de una matriz en papel adquiera la condición de matriz electrónica, porque entraría en contradicción con el 17,2 Ley del Notariado que sólo precisa de la consumación del procedimiento de incorporación al protocolo electrónico notarial, que se expresa en diligencia en la matriz en papel.

[31] No creemos que pueda referirse a esta cuestión la dicción del 17,2 de la Ley del Notariado cuando habla de “correspondiente protocolo electrónico”, pues éste no existía cuando se efectuó dicha redacción.

[32] Pese a que con la operativa de diligencias actualmente en funcionamiento el sistema del centro tecnológico genera de forma simultánea las dos diligencias (de incorporación al protocolo local y la del depósito efectuado), que en realidad se corresponden con actuaciones independientes.

[33] El delegado deberá poner la nota con su firma electrónica en el protocolo del notario que cesa, y sólo podrá acceder con las claves de éste.

[34] Este “reflejo” debe entenderse no en el sentido del artículo 17,2, de la Ley del Notariado sino como mera reproducción electrónica de un contenido. Probablemente el legislador se inspiró en este término usado en esta Circular del CGN, aunque le da una mayor significación y eficacia jurídica.

[35] Rosa Martín Rey, El archivo electrónico: principios funcionales y técnicos para su diseño. Obra Colectiva La gestión del documento electrónico, 2ª edición, página 632 y siguientes.

[36] Como sucede en los supuestos en que el notario depositario de objetos, a su vez, se deposita en una caja de seguridad externa, es la entidad externa que ofrece las cajas de seguridad la que de forma inmediata tiene la posesión y responsabilidad material de las cosas y la que ha de adoptar las medidas de seguridad que considere para afrontar sus responsabilidades, pero el notario conserva la plena disponibilidad y gestión de lo depositado.

[37] Aunque nada impide su formalización durante el año en curso

[38] Sin perjuicio de que, dentro de la que hemos llamado gestión de infraestructura y metadatos de los documentos electrónicos, el CGN efectúe para cada ejercicio cerrado  (y brinde al notario archivero) los índices correspondientes, paginación o indizado, y demás clasificaciones que permite el tratamiento digital de los datos.