EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL, MUCHO MÁS QUE UN REPOSITORIO

Un protocolo y dos exteriorizaciones.  Unidad sustancial, dualidad formal.

Partimos de la definición legal del protocolo notarial como colección ordenada de matrices. Ahora existen dos versiones del protocolo según en qué materia esté soportado su contenido (en papel o electrónico), versiones que han de tener idéntico contenido al ser, en realidad, un único protocolo notarial con dos formas de exteriorizarse, que comprenden agrupadas cada una las matrices redactadas en su soporte originario -coincidente con del de la forma del protocolo-, así como del reflejo documental de cada matriz redactada en soporte diferente al del protocolo en que se refleja.

La unicidad del protocolo notarial es rotundamente expresada por el art. 36 Ley del Notariado, que contempla la doble naturaleza de sus soportes, en los que se desdobla su contenido

Hay un solo protocolo notarial que se exterioriza en dos tipos de soportes, que reproducen el mismo contenido propio de los instrumentos públicos y, por tanto, con los mismos efectos jurídicos.

Los preceptos reformados de la Ley del Notariado referidos específicamente al protocolo notarial expresan abiertamente la misma concepción de que sólo hay un protocolo, con dos tecnologías de formalización, en soporte papel -que se formaliza mediante encuadernación- y en soporte electrónico -formalizado en ficheros ordenados y conservados conforme a las medidas técnicas que adopte el CGN, que permitan la práctica de notas y demás constataciones que exija la legislación notarial que resulte vigente-.

En análogo sentido, el art. 38 Ley del Notariado subraya la unicidad del protocolo, refiriéndolo incluso con mayúscula, pese a sus diversas naturalezas, con ocasión de la regulación de las entregas del protocolo de un notario a otro por vacancia, inhabilitación o incapacidad de un notario:

El protocolo notarial, a resultas de la reforma, se convierte en una realidad documental notarial híbrida, con el empleo de tecnologías de distinta naturaleza, a través de las que se forma y se formaliza: unicidad sustancial y dualidad formal.

Estaríamos ante una sucesión de reflejos: sustancial y material del acto en la matriz, y de ésta en cada protocolo electrónico notarial y en papel [1].

Dos soportes protocolares, dos modalidades de incorporación al protocolo

Es trascendental la determinación de cómo y cuándo queda incorporada una matriz a la colección ordenada de matrices que constituyen el protocolo notarial. Incorporar, según el Diccionario de la RAE, significa unir una cosa a otra u otras para que hagan un todo con ellas. También el CC  parece no distinguir entre unir o incorporar (art. 375 y 376 CC).

Es trascendental la determinación de cómo y cuándo queda incorporada una matriz a la colección ordenada de matrices que constituyen el protocolo notarial

El término incorporación tiene su origen etimológico en el latín, es la suma del prefijo “in “, que puede traducirse como “hacia el interior”, el vocablo “corpus”, que es sinónimo de “cuerpo” y el sufijo “cion” que indica efecto, hecho o acción. Incorporación es la acción y efecto de incorporar o incorporarse. Se refiere a unir o agregar algo a otra cosa o cosas para que se haga un todo, agregar dos o más elementos para que se forme un todo, para formar en un solo cuerpo.

Es una vez incorporada plenamente cada matriz y su reflejo al protocolo (en sus dos formas de exteriorización) cuando pasan a gozar de los mismos efectos jurídicos, cuando se consideran una y otro matrices originales. Al final del proceso de autorización y protocolización, tenemos formalmente dos soportes de matriz u originales (uno nativo y otro por asimilación o alternativo), aunque ha mediado solamente una autorización notarial [2] y se ha elaborado un solo instrumento público.

Con los soportes nativos  de matriz y sus reflejos alternativos, al incorporarse, se va formando el protocolo electrónico notarial y el protocolo papel,  gemelos en cuanto a su contenido matricial visible o legible, ya que ambos alojan el contenido desdoblado del único instrumento público y del único Protocolo[3],  y por eso ambos producen los mismos efectos, sin perjuicio de la prevalencia que establece la ley para el caso de contradicción (mera norma de seguridad, como presunción iuris tantum).

Modos y fases de la incorporación al protocolo electrónico notarial (y al protocolo papel)

Para analizar cómo se produce la incorporación al protocolo hay que partir de que, como situación previa, se han abierto en cada notaria las dos modalidades de protocolo, conforme al art. 272 Reglamento Notarial. En la modalidad papel, en la forma acostumbrada, y en la modalidad electrónica mediante la apertura de una carpeta/archivo en el servidor de la notaría relativo al protocolo electrónico notarial del año en cuestión.

podemos distinguir dos modalidades de incorporación al protocolo notarial: instantánea u homogénea y procedimental o heterogénea

Con lo que llevamos expuesto, podemos distinguir dos modalidades de incorporación al protocolo notarial:

• La incorporación INSTANTÁNEA u HOMOGÉNEA, por efecto directo de la autorización, en los supuestos de incorporación al protocolo de soporte de la misma naturaleza que el de la matriz en origen. Al ser de igual naturaleza material los soportes de la matriz y del protocolo al que se incorpora, una vez autorizada y ordenada, ya es materialmente protocolo.
• La incorporación PROCEDIMENTAL o HETEROGÉNEA, se inicia idealmente con la autorización de la matriz en origen, se desarrolla mediante la encarnación material de ésta en el soporte del protocolo alternativo al que se ha de incorporar (con la consiguiente transformación), y culmina con su formalización mediante diligencia en la matriz en origen expresiva del traslado efectuado.

INCORPORACIONES HOMOGÉNEAS E INSTANTÁNEAS

El supuesto de la matriz papel en origen

Las matrices en papel autorizadas, una vez numeradas,  ya son protocolo, al no establecer especiales formalidades de incorporación el Reglamento Notarial. El Reglamento Notarial suele emplear para referirse a la circunstancia de la incorporación (homogénea en papel) el término “se produce”, queriendo destacar que se trata de un efecto legal (art. 197 ter Reglamento Notarial referido a pólizas: “La incorporación al protocolo o al libro registro se produce con la primera intervención del notario”). También el nuevo art. 17,2 Ley del Notariado habla de que “la incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá …”.

La incorporación que denominamos homogénea está íntimamente unida a la autorización, por esa razón sólo puede incorporar al protocolo el notario titular [4] o su sustituto [5], revelando su carácter inmediato e instantáneo. La matriz tiene vocación de integrarse en el protocolo. No existen las matrices en papel que estén flotando sin incorporarse al protocolo, como almas en pena, sino que su interinidad es momentánea.

El supuesto de la matriz electrónica

Las matrices electrónicas en origen autorizadas y numeradas se incluyen (su fichero electrónico generado) en la carpeta/fichero del protocolo electrónico que hemos abierto. Será un fichero en formato PDF en la actual regulación, que contendrá las correspondientes firmas electrónicas. Su incorporación al protocolo electrónico notarial es prácticamente simultánea a la autorización, mediante el traslado del fichero electrónico a la carpeta del correspondiente protocolo electrónico (que incluso puede automatizarse). Cuestión diferente será que para su depósito podrá convertirse en fichero Word, con remisión o no del archivo PDF, que analizaremos en su momento.

De esta forma tan sencilla quedaría incorporada cada matriz al protocolo de naturaleza igual al del soporte de aquella.

Incorporaciones heterogéneas y procedimentales

Distinta es la forma de incorporar cada matriz al protocolo cuando la naturaleza del soporte de aquella y de éste es diferente. En estos supuestos no se está ante una unión o incorporación homogénea, sino heterogénea. Se trata de integrar una matriz extendida originariamente en un soporte material (electrónico o en papel) en un protocolo de diferente naturaleza material, es decir, el contenido único del instrumento público -reflejado en origen en un tipo de soporte- se ha de reflejar igualmente en un soporte alternativo, sin modificación del contenido matricial.

El supuesto de la matriz papel en origen

Si en primer lugar tomamos el supuesto de una matriz redactada en papel (que se incorpora instantáneamente en el protocolo en papel), se ha de reflejar igualmente su contenido matricial en el protocolo electrónico. La plena incorporación al protocolo electrónico notarial de las matrices en papel no es algo instantáneo, sino que conlleva un proceso en que podemos distinguir tres fases: la ideal, la material y la formal.

La Ley del Notariado, en una primera fase,  ya entiende producida ex lege la incorporación con la mera autorización de la matriz en papel (fase ideal) [6] ; fase a la que ha de seguir el hecho de la materialización de esa incorporación en la realidad electrónica o la realidad ampliada que supone el mundo digital, es decir, generar/gestionar el fichero electrónico con idéntico contenido visible al de la matriz en papel [7] y, una vez completado, situarlo ordenadamente en el archivo/protocolo electrónico notarial creado en el servidor de la notaría (fase material) [8] ; y, finalizado el fenómeno de incorporación material, en una tercera fase se dejará constancia expresiva de todo ello por diligencia (fase formal) [9] .

El reflejo protocolar no se produce por la autorización de dos documentos (uno en papel y  otro electrónico), sino mediante una única autorización, que se materializa originariamente en uno de dichos soportes, determinando la ley que tendrá igualmente su reflejo material en el protocolo de soporte alternativo, adquiriendo el instrumento obtenido una vez efectuado el reflejo y consumado el proceso de incorporación con la diligencia expresiva del traslado, la condición de matriz original en el soporte alternativo [10] .

El supuesto de la matriz electrónica en origen

El fenómeno se desarrolla de forma similar cuando la matriz nace en formato electrónico. El correspondiente fichero electrónico, firmado electrónicamente por los otorgantes y el notario, se incorpora de forma prácticamente instantánea en el protocolo electrónico notarial, sin transformación alguna, engarzándolo o colgándolo en él.

La matriz en soporte nativo es, en relación con su protocolización, una matriz desde que nace, matriz a priori [13] , y la matriz/reflejo lo es a posteriori[14], una vez consumado el proceso de incorporación.  La primera es hija directa de la autorización de la matriz por el notario y la segunda se produce, con causa en la autorización, al diligenciar el notario la culminación del proceso de protocolización que tiene el deber de efectuar seguidamente a la autorización.

La equivalencia de efectos y supuestos de conflicto entre protocolos

Una vez consumado el proceso de incorporación al protocolo (ya electrónico ya en papel) se produce el efecto de equivalencia de efectos entre los instrumentos públicos originales o matrices incorporados a su protocolo de igual naturaleza y los incorporados al protocolo en soporte no nativo.

“Los instrumentos incorporados al protocolo electrónico se considerarán asimismo originales o matrices”

Se trata de una equivalencia por consideración o asimilación legal. Obviamente no se trata de una equiparación material. El instrumento incorporado a cada variante material de protocolo sí es original en el respectivo soporte, por lo que el contenido matricial del instrumento público autorizado (único) se soporta originalmente en su soporte nativo y, proceso de incorporación mediante, también se soporta por primera vez u originalmente en el soporte alternativo, que se considerará asimismo original o matriz en cuanto a sus efectos jurídicos, porque sustancialmente reflejan el mismo acto o hecho jurídico

El reflejo protocolar no se produce por la autorización de dos documentos (uno en papel y otro electrónico), sino mediante una única autorización que se materializa inicialmente en uno de dichos soportes, determinando la ley que -imperativamente- tendrá igualmente su reflejo material en el protocolo de soporte alternativo, adquiriendo el instrumento reflejado, una vez consumado el proceso de incorporación, la condición de matriz original [15] en el soporte alternativo [16] .

El valor jurídico del protocolo electrónico notarial es igual al del protocolo papel, hasta el punto de que el protocolo electrónico notarial se emplea para reconstituir la matriz en papel extraviada o sustraída [19] y, si bien existe una regla de prevalencia de la matriz en papel sobre la matriz electrónica caso de contradicción, esa misma regla nos está indicando también -implícitamente- que, de no existir contradicción, el contenido de cada matriz y su reflejo (matriz electrónica) tiene igual valor.

¿Qué sucede en caso de contradicción? Dice el art.17,2, párrafo primero in fine:

Entiendo que este inciso, además de una formulación de un supuesto concreto, encierra implícitamente dos principios, que determinan dos interpretaciones:

• La prevalencia la determina el hecho de existir un documento firmado por el/los otorgantes y autorizado y firmado por el notario frente a un reflejo del documento. La norma de prevalencia está limitada a la contradicción con instrumentos incorporados al protocolo electrónico notarial, que por determinación jurídica son considerados originales o matrices. Pero esa presunción no es extensible al supuesto de la matriz electrónica electrónicas en origen, firmada por los otorgantes y autorizada por el notario, si la contradicción lo es con una matriz en papel por “consideración” o reflejo en protocolo papel.

• Las dos modalidades del protocolo tienen igual valor y producen los mismos efectos del instrumento público, caso de inexistencia de conflicto de contenidos entre ellos.

Naturaleza del doble reflejo material protocolar y de sus resultados

Constituye una redundancia decir que la matriz papel en origen es una matriz [20],  lo mismo que afirmarlo en los casos de matriz electrónica en origen.

Cuestión diferente es determinar la naturaleza del documento en que se materializa el reflejo de cada matriz al incorporarla en el correspondiente protocolo de soporte alternativo (no nativo). La ley, una vez consumado el procedimiento de incorporación respectivo, considera el documento resultante de la incorporación matriz u original, aunque no contenga la firma (manuscrita o electrónica) de los otorgantes, ni -en principio- la del notario autorizante.

Qué naturaleza jurídica tienen ese documento fruto de las actuaciones notariales de incorporación para obtener el reflejo de cada matriz originaria.

La técnica del traslado es transversal

Conviene precisar que el “traslado” es una técnica o concepto notarial transversal, genérico, que puede producirse entre distintos tipos de documentos notariales de la misma o diferentes especies, técnica que no se corresponde con una modalidad o tipo de documento notarial específico.

Tanto los Reglamentos notariales de 1.874, 1924, 1935 y los más recientes del siglo XX consideran el “traslado” comouna técnica de dar fe, no un tipo de documento notarial; técnica utilizable en los trasvases o transporte de contenidos entre distintos o los mismos tipos de documentos notariales;  es una figura jurídica con una sola idéntica o unidad lógica, pero que no se vincula con ninguno de los tipos específicos de documentos públicos y comprende tanto el trasvase o traslado de un contenido de una matriz a otra, de una copia, o de un documento cualquiera a otros, así como del cambio de contenidos a soportes físicos diferentes [21].

Por el mero empleo de la técnica del traslado(técnica neutra),como efecto del traslado no se produce necesariamente una modalidad concreta de documento, ni se metamorfosea el documento de origen ni el de destino. Dice el art. 17,2 de la Ley del Notariado:

Resulta claro del precepto que se está en presencia de un traslado de matriz a matriz. Esta circunstancia apunta a que el resultado obtenido sea una matriz, sin que el mero empleo de la técnica del traslado desdiga que pueda ser una matriz.

Aplicando el test del pato, si el art. 17,2 Ley del Notariado expresa que el instrumento incorporado al correspondiente protocolo alternativo se considera asimismo matriz, constituye un reflejo o traslado del contenido matricial y produce los mismos efectos de una matriz, lo más razonable es concluir  que estamos ante una matriz.

Aplicando el test del pato [22], si la ley 11/2023 al reformar el art. 17,2 de la Ley del Notariado expresa que el instrumento incorporado al correspondiente protocolo alternativo se considera asimismo matriz, constituye un reflejo o traslado del contenido matricial y produce los mismos efectos de una matriz, lo más razonable es concluir que estamos ante una matriz.

Este reflejo que ha de tener cada matriz al que se refiere el art. 17,2 de la Ley del Notariado es el resultado de una obligatoria actuación notarial de nuevo cuño (acorde con la ley que pretende adaptar el instrumento público a las nuevas realidades tecnológicas); actuación o técnica cuyo resultado, por sí mismo, deliberada y sistemáticamente, la normativa notarial no identifica con ninguna modalidad específica de documento notarial. Es la ley la que expresa que se trata de un traslado de matriz a matriz.

Es un supuesto novedoso y especial

Es tan especial y novedoso el supuesto (un soporte inmaterial), que el propio artículo lo dota de una regulación específica y detallada, sin establecer parangón con ningún otro al no determinar normativa supletoria alguna (no se remite a los requisitos de la expedición de copia ni de otros instrumentos públicos en particular).

Cuando la matriz originaria es en papel, lo que se produce por el procedimiento de incorporación del art. 17,2 Ley del Notariado no consiste en una mera copia de seguridad en soporte electrónico de la matriz, sino que ese fichero electrónico creado, en sí,  por tratarse de una matriz pasa a disponer de una plena identidad de efectos jurídicos como el protocolo en papel (buena parte de las utilidades de esa matriz se llevan a cabo desde la matriz electrónica: informaciones, copias, índices, etc.).

El resultado de ese reflejo informático constituye una de las dos versiones de la misma realidad jurídica sustancial: el protocolo notarial.  

Estamos ante el cumplimiento de un deber del notario autorizante: la formación de protocolos

La técnica del traslado consiste sencillamente en una reproducción (actuación de reproducción), con la finalidad de incorporar materialmente un documento (no meramente un contenido informativo) en un protocolo notarial (actuación de incorporación protocolar, que solo puede efectuar ordinariamente el notario autorizante o su sustituto). Aunque la incorporación al protocolo, ya en papel ya electrónica, tiene procedimientos diferentes como hemos visto (instantáneo o procedimental), sin embargo, en todos los casos se trata de actuaciones notariales de la misma naturaleza jurídica: formación del Protocolo notarial que constituye una colección de matrices (en soportes de dos naturalezas).

– el art. 272 del Reglamento Notarial referido al protocolo clásico, se refiere a los instrumentos públicos incorporados al protocolo;

– y el 17,2 Ley del Notariado contempla la incorporación al protocolo de formato alternativo al del soporte de origen o nativo de la matriz.

• Del protocolo papel al protocolo electrónico notarial:  el “traslado informático” de cada matriz en papel al protocolo informático (art, 17,2 primer párrafo)
• Del protocolo electrónico notarial al protocolo papel como “traslado desde el protocolo electrónico” en los supuestos de matriz extraviada o sustraída (art. 17,2 párrafo cuarto).

Se formaliza por diligencia notarial

La constatación de la incorporación mediante diligencia sólo la exige la ley en los supuestos de incorporación mediante un procedimiento secuencial ad hoc, no cuando tiene lugar de forma instantánea por la autorización del notario.

Como hemos dichos antes, la incorporación homogénea es instantánea porque la produce y culmina directamente la autorización (incorporación implícita); sin embargo, la incorporación heterogénea o a posteriori,  es producto de un procedimiento complejo de incorporación, que si bien se inicia con la autorización no culmina hasta, materializado el reflejo por medio de una transformación de soportes, se formaliza mediante una actuación del notario que refleja en una diligencia puesta por el notario (incorporación explícita). 

La diligencia es un acta que constata una actuación notarial, extendida, autorizada y firmada por el notario, de contenido original y originario, que se extiende formalmente en un documento matriz.

El reflejo no es copia, es matriz

Hasta ahora todos los caminos conducen a la matriz. Desde otra perspectiva, el reflejo protocolar no es una copia porque ésta es el resultado de un  traslado de un contenido matricial  hacia  “el exterior” del protocolo (ad extra), con vida independiente; sin embargo, el traslado de una matriz a otra matriz es hacia el “interior” (ad intra), para integrarse y permanecer en el Protocolo; es un momento posterior del acto (art.198,3 Reglamento Notarial), amparado por el secreto del protocolo y que sólo está en el protocolo, es decir, se trata de una actuación “protocolar”, que sólo puede llevar a cabo ordinariamente el notario autorizante.

La copia se expide. Etimológicamente, el prefijo  ex  significa hacia fuera (exo en griego es fuera, exterior); y pedis proviene de petere, tratar de conseguir, dirigirse hacia, es decir, se pide la copia para dirigirse al exterior, para su circulación. El producto del reflejo en el correspondiente protocolo no es una expedición para su circulación.

Conclusión

En resumen, si descomponemos las actuaciones notariales a realizar para llevar a cabo la incorporación de una matriz en papel en el protocolo electrónico notarial (una matriz en papel que se digitaliza, se incorpora o agrega el fichero electrónico obtenido al archivo electrónico de documentos -al modo de un expediente electrónico-,  y se extiende una diligencia para dejar constancia en la matriz en papel, del traslado informático ), se evidencia la naturaleza puramente protocolar de las actuaciones notariales:

• El traslado como técnica de reproducción (actuación de reproducción), que no está vinculada a ningún tipo de documento notarial específico [24], en este caso por determinación legal para el traslado una matriz de protocolo a otro.
• La incorporación al protocolo electrónico notarial como actuación de incorporación o protocolización, que es un deber de “hacer” y debe llevar a cabo el mismo notario autorizante.
• La expresión de la realización de esas actuaciones en una diligencia (no en una nota ni un testimonio), diligencia relativa a un otorgamiento que redacta y autoriza el notario competente, es decir, es un original (matriz) [25].
•  Actuación de traslado matriz/matriz diferente al de la confección de una copia, cuyo traslado es hacia “exterior” de un contenido matricial [26]; por contra, el traslado de una matriz a otra matriz es “interior”, endógeno, un momento posterior del acto (art.198,3 Reglamento Notarial), como en un expediente notarial o acta, amparado por el secreto del protocolo y que sólo está en el protocolo, es decir, es una actuación “protocolar”.
• La propia ley utiliza en otro lugar el concepto “documento resultante de la actuación”. Pues bien, eso es sustancialmente esta diligencia, una secuencia posterior de autorización (actuación de autorización notarial) [27].

La naturaleza del procedimiento por el que una matriz originaria tendrá reflejo en el protocolo de soporte alternativo al suyo sería de la misma familia que el clásico procedimiento de reconstitución de protocolos establecido por la propia ley, por el que se “constituye” una matriz. De siempre, en estos procedimientos no se contenían en cada matriz reconstituida las firmas de los otorgantes.

Podemos afirmar que la actuación notarial por la que cada matriz en origen de los instrumentos públicos autorizados se refleja, mediante su traslado, en el correspondiente protocolo de soporte alternativo, consiste en una especial forma de (re)constitución de la matriz en soporte alternativo al originario, a cuyo documento resultante (matriz constituida) se le dota de los mismos efectos jurídicos y consideración legal que a la matriz en origen [28].

El reflejo resultante de la matriz en origen en el protocolo de soporte alternativo es una auténtica matriz, a su vez, originaria en dicho soporte

El reflejo resultante de la matriz en origen de los instrumentos públicos en el correspondiente protocolo de soporte alternativo es una auténtica matriz, a su vez, originaria en dicho soporte.

Recordemos que el insigne notarialista Núñez Lagos, al distinguir en el instrumento público entre narración y papel (soporte), resaltaba cómo se pone de manifiesto la fuerza de la narración frente al papel en el clásico procedimiento de reconstitución de protocolos, cuando se destruye o extravía el documento, que posibilita que la misma narración vuelva a ser eficaz incorporada a otro papel.

No deja de ser sintomático que el art. 17,2 de la Ley del Notariado, en el mismo apartado, al crear el protocolo electrónico notarial, regule y sustituya el viejo procedimiento de reconstitución del protocolo papel mediante “nuevo traslado desde el protocolo electrónico”.

Lectura del art. 17,2 Ley del Notariado conforme a la interpretación que hacemos

Como colofón de todo lo que llevamos expresado, creemos oportuno resumir la interpretación, en forma sintética, que hacemos del nuclear art. 17,2 Ley del Notariado, párrafo primero. No es nuestra pretensión ofrecer una redacción alternativa del artículo (nuestro atrevimiento no llega a tanto), sino -pese a su redundancia- aflorar algunos implícitos y matices inmanentes en el art. 17,2 Ley del Notariado, que explican la interpretación que damos al primer inciso del art. 17,2 párrafo primero.

Entendemos el precepto en su contexto de la siguiente forma:

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(En un tercer post consideraremos, desde un punto de vista jurídico, el depósito y conservación del protocolo electrónico notarial, y la gestión documental del protocolo electrónico notarial como eje de la transformación digital y el mundo espejo).

GLOSARIO

Actum, el hecho narrado. El dictum siempre representa al actum, de alguna manera dicctum y actum son dos hechos intercambiables, representante y representado (siempre según R. Sánchez Lagos)

Dictum o narratio, la plasmación documental que realiza el notario al redactar cada escritura matriz de la voluntad de los otorgantes a él expresada y por él conformada (art. 176 RN).

Incorporación instantánea u homogénea, es la que tiene lugarpor efecto directo de la autorización del instrumento público, en los supuestos de incorporación al protocolo de soporte de la misma naturaleza que el de la matriz en origen, dado que, una vez autorizada y ordenada, ya es materialmente protocolo.

Incorporación procedimental o heterogénea, es la que tiene lugar por efecto de un procedimiento secuencial,  en los supuestos en que el protocolo al que se incorpora la matriz es de naturaleza material diferente al del soporte de la matriz originaria,  que se inicia idealmente con la autorización de la matriz en origen,  se desarrolla mediante la encarnación material de ésta en el soporte del protocolo alternativo al que se ha de incorporar (papel o electrónico, con la consiguiente transformación),  y culmina con su formalización mediante diligencia en la matriz en origen expresiva del traslado efectuado.

Fases de incorporación procedimental o heterogénea, distintas fases que se suceden en el procedimiento de incorporación del instrumento público en el protocolo de naturaleza heterogénea, que son: la ideal, la material y la formal.

Incorporación explícita, es aquella que, con causa en la autorización de una matriz, se formaliza, una vez culminado el proceso de incorporación, mediante una diligencia expresiva de la realización de todas las fases de una incorporación heterogénea

Incorporación implícita, es aquella que se produce con la autorización de la matriz de forma prácticamente instantánea y no requiere de un especial procedimiento y formalidad.

Matriz a posteriori, es la matriz de un instrumento público resultante de la culminación del proceso de incorporación a un protocolo heterogéneo, que se considera originaria en el soporte alternativo al de la primera matriz, y que desde ese momento produce todos los efectos de una matriz.

Matriz a priori, matriz originaria de un instrumento público que produce todos sus efectos desde la autorización por el notario, que se incorpora a su protocolo homogéneo de forma instantánea.

Modalidades de incorporación a los protocolos, cada una de las formas en que se llevan a cabo la incorporación en cada modalidad de protocolo (instantánea u homogénea  y/o procedimental o heterogénea)

Principio de equivalencia de efectos, el que rige para cada matriz ya protocolizada mediante una incorporación  heterogénea por el que produce los mismos efectos jurídicos que los de la matriz originaria.

Sucesión de reflejos, los distintos reflejos consecutivos, sustancial y material del acto sustantivo en la matriz, y de ésta en cada protocolo electrónico notarial y en papel

Traslado, técnica transversal y genérica realizada por el notario por la que trasvasa o transporta el contenido de un documento notarial a otro u otros documentos notariales del mismo o diferente tipo o del mismo o diferente soporte material, dejando el notario constancia escrita de dicha actuación e identificando a los documentos afectados y originados. Es una técnica no vinculada especialmente a ninguno de los tipos de documentos públicos, ejercitable respecto de cualquiera de ellos.

NOTAS

[1] Lo que, en nuestro post anterior, emulando términos baloncestísticos, denominábamos el “doble-doble”.

[2] Mas adelante manejaremos los conceptos de reflejo de la sustancia del acto que se otorga u autoriza, y el reflejo material que es la incorporación a la matriz en soporte papel o electrónico, que, a su vez, se reflejará en los protocolos en papel y electrónico.

[3] Al que se han ido incorporando el reflejo material del instrumento público autorizado y su reflejo alternativo, que contienen, a su vez, el reflejo sustancial del único acto jurídico autorizado.

[4] A diferencia de la “formalización” mediante encuadernación que la puede efectuar notario diferente e incluso el propio Colegio Notarial (art. 276 Reglamento Notarial)

[5] Por ello cuando la notaría esté vacante, no podrán incorporarse a su protocolo documento alguno, “a no ser por el notario sucesor en quien la misma vacante hubiese sido provista” (art. 278 Reglamento Notarial).

[6] Realmente no ha sucedido nada materialmente en el protocolo electrónico notarial. De alguna forma se presupone que en la práctica totalidad de las ocasiones el fichero electrónico -que será el reflejo de la matriz en papel- ya preexiste a ésta, que suele ser la impresión en papel de aquel fichero electrónico en ciernes. Jurídicamente la autorización es el pistoletazo de salida del procedimiento de incorporación, su comienzo. Decíamos en otro post que la matriz tiene una nueva característica: el deber de reflejarse en un soporte alternativo; la autorización es la activación de la obligación de cumplimiento de ese deber.

[7] En la mayor parte de las notarías, desde hace más de 20 o 30 años, se vienen elaborando las matrices mediante ficheros electrónicos para su posterior impresión en papel, ficheros y sus soportes que la Circular 1/2004del CGN ya comprendía entre los que debían entregarse en caso de cese de notario del notario, disponiendo entre las reglas de almacenamiento y conservación la “C) Protocolo.- En Orden a la expedición de copias electrónicas … los notarios tienen la obligación de conservar en soporte informático la reproducción o reflejo exacto de todos los instrumentos  públicos autorizados por ellos e integrantes del protocolo notarial. A estos efectos deberán asegurarse que el contenido del fichero o soporte inicialmente preparado para la posterior impresión de la matriz en papel…”

[8] En realidad, el fenómeno es muy parecido al de la incorporación de la matriz papel en el protocolo papel, pues la incorporación es ideal, no está precedida de acto específico alguno más allá de dotar a la matriz de número -si no lo tiene aún-, por lo que vienen a coincidir autorización e “incorporación´” al protocolo papel, como ahora se dice del protocolo electrónico notarial. ¿Por qué se acude entonces al término “incorporación” en el protocolo papel? Entendemos que, porque el protocolo papel tiene entidad propia diferenciada de  cada matriz, se abre y cierra en fechas determinadas, aunque aún no haya instrumentos públicos (art 272 Reglamento Notarial), y por ello se juega con la figura de que el instrumento público -que nace fuera del protocolo- pasa con su autorización a formar parte de un “corpus” en el que no estaba (in-corpore)

[9] En la práctica se está formalizando esta diligencia juntamente con la de la práctica del depósito, lo que no tiene por qué coincidir pues son fenómenos diferentes (más allá de que pueda resultar ventajoso). Tengo dudas sobre la necesidad de hacer un pronunciamiento expreso en la diligencia sobre el cotejo o concordancia con el protocolo papel, ínsito en la incorporación. Resulta llamativo (aunque práctico) que genere la diligencia la sede electrónica cuando es una diligencia que se pone -por ley- en la matriz en papel y la constancia en la electrónica -que no se exige- sería un traslado de aquella.

[10] Lo trataremos en otro lugar, pero por esta circunstancia de producción endógena de la incorporación, nunca podrá caracterizarse como copia el reflejo, pues la copia supone trasladar el contenido del protocolo al exterior.

[11] Probablemente así se solventa o mitiga la cuestión fiscal del papel timbrado

[12] Con la actual aplicación del sistema de diligencias, con ocasión del depósito en el CGN, figura la diligencia de incorporación (y cotejo) en el reflejo electrónico de la matriz en papel (que no lo contempla la ley) y en la matriz en papel (por imperativo legal). Entiendo que de igual forma se actuará en el fenómeno inverso de incorporación.

[13] La expresión a priori, de origen latino, significa antes o previo a algo (en filosofía, conocimiento que no procede de la experiencia, siendo anterior a ella).

[14] A posteriori, es lo que viene después, posterior a (filosofía, el conocimiento que viene después de la experiencia)

[15] No compartimos la interpretación que hace de este fenómeno notarial la DG en su Resolución de 28 de febrero de 2024, que -dicho sea con todos los respetos- adolece de una visión superficial y estrecha del art. 17,2 Ley del Notariado. Habla de un “mero reflejo” y de “ficción jurídica”, cuando no se “finge “ nada, hay una autorización notarial que se plasma imperativamente en dos soportes, reales y materiales los dos (papel y electrónico) a los que la ley atribuye los mismos efectos jurídicos y equipara, siendo ambos matriz. ¿Qué matriz es la que se factura si ambas se emplean, con todos los efectos, según para qué actuaciones? Así, las firmas de los otorgantes y notarios se recogen en la de papel, pero las copias de cualquier formato se expiden todas con base en la matriz electrónica, así como el suministro y gestión de toda la información. Téngase en cuenta que el Arancel de los notarios contempla expresamente entre sus criterios el de cobertura de gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas, y no está de mas recordar que el número 7 del arancel -a diferencia de los otros números- literalmente  se refiere a “Folios de matriz. -Los folios de matriz … devengarán”; no concreta los folios a un determinado instrumento público, sino a un género, a “folios de matriz”, no los folios de una determinada o tipología de matriz. Los folios de matriz en realidad son los que integran el protocolo, y ahora hay por imperativo legal dos protocolos equivalentes compuestos de sus respectivos folios de matriz. La Resolución se contradice y descarta la aplicación de la analogía, cuando no hay tal, hay una matriz real, no por analogía (la DG las degrada a “ficción jurídica” y “simple reflejo” de forma simplista)

[16] Lo trataremos en otro lugar, pero por esta circunstancia de producción endógena de la incorporación, nunca podrá caracterizarse como copia el reflejo, pues la copia supone trasladar el contenido del protocolo al exterior.

[17] Es un fenómeno análogo al de la bipartición celular. No queremos, por otra, complicar el  concepto con analogías con el aparato conceptual cuántico.

[18] Al que se han ido incorporando el reflejo material del instrumento público autorizado y su reflejo alternativo, que contienen, a su vez, el reflejo sustancial del único acto jurídico autorizado.

[19] Repárese que se deroga el sistema anterior, basada la reconstitución de la matriz en copias de diferentes clases, sustituyéndolo por el nuevo, basado en la otra matriz. Con ocasión de este procedimiento de reconstitución es la única vez que la ley utiliza completa la expresión “matriz electrónica”

[20] Recuerda a aquella definición el Boscov, que fue entrenador del Real Madrid, afirmando que fútbol es fútbol.

[21] De toda la variadatipología de posibles “traslados” hay ejemplos regulados expresamente en el Reglamento Notarial (de matriz en el art. 222; de copia electrónica en los artículos 224 y 264; de póliza en el art. 197 in fine, 197 quinquies; de documento depositado en el art. 216, párrafo cuarto; de soporte electrónico a papel  en el art. 264, párrafo tres b; de papel  a soporte electrónico  art. 216, parr tres 2º; etc.).

[22] “Si parece un pato, nada como un pato y grazna como un pato, entonces probablemente sea un pato”

[23]  Por esta razón nos parece errónea la caracterización como “ficción jurídica” que en obiter dicta hace la reciente Resolución DE 28.02.2024 sobre una cuestión arancelaria.

[24] Por más que en alguna desgraciada interpretación de la DG la ha tratado de asimilar a los testimonios (RDGR de 17 de Julio de 2017 -publicada en el BOE de  agosto de 2017) Comentamos esta resolución en  El traslado de copias electrónicas a papel – Notaría Higuera (notariahiguera.com)

[25] El art. 198 del Reglamento Notarial dispone que “Serán aplicables a las actas notariales los preceptos de la sección segunda, relativos a las escrituras matrices, con las modificaciones siguientes: …3 … no requieren de unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o en un momento posterior. En este caso se distinguirá cada parte del acta como diligencia diferente …”

[26] La copia se expide, que etimológicamente el prefijo  ex  significa hacia fuera (exo en griego_ fuera, exterior); y pedis proviene de petere tratar de conseguir, dirigirse hacia (de expedire (expediens expedientis viene expediente)

[27] Tenemos en nuestro quehacer cotidiano muchos supuestos de diligencia extendida por el notario que concluyen un instrumento público: diligencia final de declaración de herederos, de actas de notoriedad, de expedientes de jurisdicción voluntaria (expediente previo matrimonial, expedientes de dominio, etc.)

[28] En nuestro primer trabajo EL NUEVO PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL – Notaría Higuera (notariahiguera.com) , citábamos a R. Núñez Lagos quien, distinguiendo entre narración y papel,  resaltaba que “la autonomía, objetividad y substantividad de la narración es tan intensa que la destrucción del acta como cosa no impide que la misma narración vuelva a ser eficaz incorporada a otro papel, después de seguidos los trámites legales para la reconstrucción de archivos y registros”.