EL NUEVO PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL

LA REFORMA. ALGO MAS QUE LA TRASPOSICIÓN DE UNA DIRECTIVA

La ley 11/2023,  de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de digitalización de actuaciones notariales, acomete una profunda reforma en el ámbito notarial, que no se reduce al protocolo electrónico notarial y aspectos documentales,  superando el marco de la pura trasposición de directivas comunitarias para avanzar en la transformación digital del servicio notarial.

La finalidad de la directiva comunitaria [1] y sus bases se reducen a  asegurar un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la digitalización,  basada principalmente en la constitución de las sociedades de capital íntegramente en línea , sus actos posteriores o sucesivos, la presentación online de los documentos necesarios para estas operaciones, y la posibilidad de abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática y el funcionamiento de los Registros mercantiles.

Pero, ante el fuerte impacto en el ejercicio de la función notarial que era de prever supondría la mera trasposición de la directiva, con el otorgamiento y autorización de un instrumento público en línea en la constitución de algunas sociedades y actos societarios, sin la comparecencia en persona de los otorgantes, y  el efecto de irradiación sobre el sistema documental notarial (matriz electrónica y protocolo electrónico notarial), movió al legislador nacional a aprovechar la oportunidad para acometer una reforma más amplia y profunda del instrumento público notarial, incorporando esa nueva modalidad de otorgamiento en línea para un mayor y heterogéneo grupo de instrumentos públicos en los que, por sus características, se prestaban a llevar a cabo su otorgamiento en línea, sin la necesidad de una comparecencia en persona de los otorgantes. De esta forma, además, avanzaba el legislador en la consecución de otros objetivos de política interna en materia de digitalización, modernización y mejora de los servicios públicos para los ciudadanos.

Dentro de la serie de trabajos que iremos publicando sobre la reforma de las actuaciones notariales de la ley 11/2003, trataremos primeramente en diversos artículos sobre el protocolo electrónico notarial en sí (su constitución, caracteres y especificidades), sobre su gestión documental (incorporación, acceso y copias) y, finalmente, sobre la dinámica del protocolo electrónico notarial (depósito, custodia y mundo espejo).

EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL

En la regulación del nuevo protocolo electrónico notarial el legislador no se ha limitado a la digitalización del protocolo notarial mediante la creación del protocolo electrónico notarial  (manteniendo el protocolo notarial en soporte papel), sino que, en lógica consecuencia, extiende el fenómeno de la digitalización a la conservación y , en general, a la gestión del protocolo electrónico notarial mediante la introducción de un novedoso depósito electrónico en el Consejo General del Notariado (en adelante CGN).

Tanto el protocolo electrónico notarial como el  depósito electrónico no entran en conflicto con  la concepción sustancial y clásica del protocolo notarial, como realidad jurídica unitaria

Preexistencia del instrumento público electrónico

La reforma parte de la preexistencia del instrumento público electrónico (art. 17, 1, bis de la de la ley del notariado), introducido por la  trascendental e innovadora ley 24/2001, que incorporó a nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas, implantando sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información, así como la atribución y uso de la firma electrónica por los notarios en el ejercicio de su función pública.

Quizá por esa razón la ley 11/2023 se centra y se limita al protocolo electrónico notarial,  mostrándose muy parca en sus referencias a la matriz electrónica, y, a diferencia de la legislación notarial clásica, otorga al protocolo electrónico notarial un mayor protagonismo como conjunto o unidad, quedando en cierta penumbra los elementos singulares a él incorporados y que lo constituyen. Sin embargo, pese a ello, la reforma no puede evitar hacer referencias y consideraciones sobre las matrices electrónicas, pues el protocolo electrónico notarial, al igual que el protocolo notarial clásico en soporte papel, sigue siendo una “colección de matrices” [2] (art. 17,1 in fine de la ley del notariado).

Conceptos sustanciales

Debemos dejar constancia de que el nuclear número 1 del artículo 17 de la Ley del Notariado – que no ha sido objeto de reforma-, al definir los distintos instrumentos públicos lo hace desde un punto de vista sustancial o de su contenido, no propiamente desde el punto de vista de la forma materializada o de su soporte, destacando de la escritura matriz que es el “original” que el notario redacta y autoriza y los otorgantes firman, y que la  formación del protocolo notarial consiste en una “colección” ordenada de matrices.

Las definiciones sustanciales de los instrumentos públicos y del protocolo notarial no incluyen como elemento esencial una determinada naturaleza del soporte en el que se refleja o incorpora su contenido [3], por lo que resultan aplicables sin forzarlas a cualquier tipo de documento escrito, con independencia de su soporte. Lo mismo cabe decir de los requisitos generales del instrumento público que desarrolla el  RN en su Capítulo Sección Primera de “Requisitos Generales” del Capítulo II “Del Instrumento Público [4].

Solamente al tratar el art. 17,1 de la de la Ley del Notariado  de  la “formalización del protocolo” presupone el soporte papel. Por contra, para la formación del protocolo notarial tampoco contempla la ley un soporte específico: el protocolo notarial se forma y existe antes de su formalización (encuadernación), dado que, en puridad, consiste legalmente en una colección [5] ordenada de matrices, estado protocolar que adquiere la matriz una vez autorizada y desde su autorización (asignándole su “numero de orden”), momento en que pasa a formar parte de la colección ordenada de matrices, incluso electrónicas [6], ya que para ello no se exige que estén extendidas en soporte papel (una vez que se ha admitido la autorización de matrices electrónicas).

El protocolo notarial se abre [7] mediante nota el primero de año (o cuando se comience a ejercer) y se forma con los instrumentos que se van incorporando al mismo a medida que se van autorizando. La “formación” de protocolo notarial se produce con la agrupación ordenada de las matrices, a medida que se van autorizando y reflejando. La postrera “formalización” del protocolo notarial, en soporte papel tiene lugar con su encuadernación en el tiempo y forma que dispone la ley [8], y veremos más adelante cómo se formaliza el protocolo electrónico notarial.

Hay protocolo notarial formado antes de su formalización, por ello cuando la Ley del Notariado se refiere al protocolo sin mayores especificaciones emplea el término en un sentido sustancial, no formal [9]. 

El nuevo protocolo electrónico notarial en la ley de reforma

El protocolo electrónico notarial es creado por la ley 11/2023 [10],  cuyo art. 34 modifica la ley del Notariado. En concreto, se da nueva redacción al apartado 2 del esencial art. 17 de la Ley del Notariado (en adelante de la Ley del Notariado), disponiendo que:

La ley no contiene propiamente una definición del protocolo electrónico notarial, sino que asume el concepto sustancial clásico como colección ordenada de matrices. Ni tan siquiera es el sujeto principal del primer inciso del artículo de la reforma que lo crea, sino que lo perfila como el lugar de destino de los reflejos informáticos de las matrices de los instrumentos públicos. Veremos que es mucho más que eso.

Los enigmáticos términos adverbiales (sobre el protocolo electrónico notarial)

Tras una redacción aparentemente simple, el texto encierra una serie de enigmas de no fácil solución, pues además de los implícitos de toda oración ínsita en un contexto (que, a su vez, se integra en otros muchos contextos concéntricos), se introducen dos formas adverbiales con clara función informativa (foco): igualmente y correspondiente.  La deliberada presencia en el texto de ambas locuciones adverbiales (es el frontispicio de la reforma) ha de obedecer a la pretensión de acotar o precisar el sentido del texto, que no puede tener el mismo significado que si se prescindiera de ellas.

El empleo del adjetivo adverbial “correspondiente” es, quizás, más redundante. Existiendo solamente dos modalidades de naturaleza material del protocolo notarial (papel y electrónico), el término correspondiente tendría sentido que antecediera al sustantivo protocolo sin más precisiones. Al indicarse que el reflejo informático se ha de efectuar en el correspondiente protocolo electrónico notarial, no añade ni precisa nada, más allá de resaltar la creación del protocolo electrónico notarial frente al protocolo papel [11] o equivalente a éste. Aunque puede haber otra interpretación: que, de forma un tanto imprecisa, la ley esté utilizando la locución “correspondiente protocolo electrónico notarial” como sinónimo de la concreta unidad informática integrada en el protocolo electrónico notarial, es decir, como el correspondiente número o unidad del protocolo electrónico notarial. Entonces el término correspondiente sí tendría una función informativa focal [12] y se trataría de una evidencia más de la aversión del legislador a emplear el concepto de matriz electrónica [13].

Una autorización y dos soportes de matriz protocolizada

Al final del proceso de autorización y protocolización, tenemos formalmente dos soportes de matriz u originales (uno nativo y otro por asimilación o alternativo) y una sola autorización notarial, con lo que vamos formando materialmente un protocolo electrónico notarial y un protocolo papel  gemelos

La norma de prevalencia está limitada a los supuestos de contradicción, pero esa presunción no es extensible a los supuestos de matrices electrónicas en origen, firmadas por los otorgantes y autorizadas por el notario, si la contradicción lo es con una matriz en papel por “consideración” o reflejo en protocolo papel. La prevalencia la determina el hecho de existir un documento autorizado por el notario y firmado por el/los otorgantes frente a un reflejo del documento, caso de contradicción.

Bidireccionalidad

El reformado art. 17,2 de la Ley del Notariado, después de establecer que las matrices tendrán reflejo informático en el protocolo electrónico notarial sigue diciendo:

En una primera impresión, puede parecer que el precepto asume  la perspectiva de la matriz en soporte papel y que crea un nuevo instrumento informático derivado, como reflejo de la imagen de aquella. Uno puede tener la sensación de que subyace la idea de que la alimentación del protocolo electrónico notarial es siempre unidireccional, desde la matriz en soporte papel al protocolo electrónico notarial, mediante su reflejo informático. Sin embargo, creemos que esa no es la interpretación conforme con la finalidad de la ley de reforma. Entonces ¿cómo se produce la incorporación y constatación en el protocolo electrónico notarial de las matrices electrónicas en origen autorizadas mediante videoconferencia?  

Ya señalamos que en el inicio del art. 17,2 de la Ley del Notariado no se distingue entre matrices,  que habrán de tener (TODAS) su reflejo en el protocolo informático (HASTA AHORA ERA IMPOSIBLE POR INEXISTENTE). El reflejo que hasta ahora tenían todas las matrices en el protocolo era en papel, y por esa razón ahora también todas las matrices (incluidas las nuevas electrónicas) deberán tener su reflejo en el protocolo (COMO SIEMPRE) pero en todos sus nuevos tipos de soportes, en papel como hasta ahora e IGUALMENTE en el protocolo informático (DE NUEVA CREACIÓN).

De esta forma ambos protocolos materiales (en papel y electrónico) tendrán el mismo número y numeración de matrices de idénticos contenidos. Repárese a estos efectos que el art. 17,2 de la Ley del Notariado dice que “la incorporación al protocolo electrónico notarial… se producirá …con la autorización …de la escritura pública”, aunque aún no se haya consumado el proceso material de incorporación, de modo que la matriz y su reflejo llevan igual numeración y fecha.

Por el fenómeno jurídico descrito, a la matriz ahora se le añade legalmente una nueva característica (que requiere de una acción): la necesidad de su reflejo en el protocolo de soporte alternativo al adoptado por la matriz en origen.

EL REFLEJO INFORMÁTICO (ENTRE OTROS REFLEJOS)

Además de la redacción adverbial del artículo, el otro elemento que dificulta la interpretación del primer inciso del nuevo art. 17,2 de la Ley del Notariado es el término que emplea para calificar el resultado de la actividad notarial que, fruto de la cual, ha de nutrirse de contenido al protocolo electrónico notarial: el reflejo informático que han de tener las matrices de los instrumentos públicos.

Resulta curioso que la Ley del Notariado emplea para denominar dos de sus innovaciones estrella una terminología simbólica o metafórica: reflejo (para el protocolo electrónico notarial) y cauce (para el otorgamiento y autorización mediante videoconferencia)

El término reflejo lo utiliza la Ley del Notariado para nombrar el resultado de la operación de duplicación de la matriz en soporte originario, otorgada ante y autorizada por notario, que ha de efectuar éste para dejar incorporado el contenido de la matriz del instrumento público al protocolo en soporte alternativo al de origen.

El reflejo protocolar no se produce por la autorización de dos documentos (uno en papel y  otro electrónico), sino mediante una única autorización [18] que se materializa inicialmente en uno de dichos soportes, determinando la ley que tendrá su reflejo materializado en el protocolo de soporte alternativo, adquiriendo el instrumento reflejado, una vez consumado el proceso de incorporación, la condición de matriz original en el soporte alternativo [19].

Aproximación al concepto/contenido de “reflejo informático”

Aunque en la legislación notarial se emplea también el término reflejo con otras significaciones sustanciales [20], nos inclinamos por pensar que en este precepto una de las pretensiones del empleo del término reflejo es subrayar el aspecto de invariabilidad e integridad de contenido, con la misma eficacia, como un clon, que no se trata de una mera copia, sino un gemelo digital también original. Dice el 17,2 al final de su primer párrafo:

Repárese en que al establecer la prevalencia de la matriz en papel sobre el protocolo electrónico notarial “en el caso de contradicción”, está también estableciendo la norma de equivalencia si no hay tal contradicción.

la ley no dice que las matrices “sean” sustancialmente un reflejo, sino que “tendrán” un reflejo informático, que es un resultado de una acción.

Los reflejos en la matriz y los reflejos en el protocolo

Para expresar nítidamente cómo comprendemos el término creemos procedente introducir una serie de distinciones [21]. Existe una dualidad de reflejos (matriz y protocolo) [22] que, a su vez, entrañan un doble reflejo en ambos casos. Existe una doble dualidad.

• La dualidad básica o primaria  al elaborar las matrices y su autorización (un primer doble reflejo: sustancial y material) [23].
• La dualidad de reflejos protocolares al protocolizar las matrices  en soporte papel y en el protocolo electrónico notarial .

Concepto SUSTANCIAL de reflejo EN LA MATRIZ (reflejo de la voluntad de los otorgantes).

Núñez Lagos nos decía que el dictum -la narración documental notarial – siempre representa al actum -hecho o negocio representado-. Lo que el documento recoge no es el mismo hecho, sino su representación [24], es decir, su reflejo sustancial.

En la narración documental de un hecho distingue este autor entre la narración y el soporte documental (papel): “papel y narración coexisten. Mas la autonomía, objetividad y substantividad de la narración es tan intensa que la destrucción del acta como cosa no impide que la misma narración vuelva a ser eficaz incorporada a otro papel, después de seguidos los trámites legales para la reconstrucción de archivos y registros” El Art. 176 del RN al regular la redacción de la narración expresa que deberá cuidar “el Notario de reflejar con la debida claridad “ los pactos o convenios de las partes.

El reflejo notarial del ACTO es el resultado de la actividad notarial, integrada dentro de su deber de redactar los instrumentos públicos, consistente en conformar y expresar textualmente las declaraciones de voluntad, actos jurídicos, manifestaciones y actuaciones de los particulares ante el notario, con la pretensión de que constituyan el contenido de un instrumento público (reflejo sustancial del acto).  

Concepto MATERIAL de reflejo EN LA MATRIZ (reflejo en el soporte)

El reflejo sustancial del acto [25], es decir, la narración o expresión textual realizada por el notario de la conformación de la voluntad de los otorgantes debe quedar incorporada o reflejada en algún tipo de soporte material, que siempre precede a la autorización de las matrices, que hasta ahora tenía su reflejo material en soporte papel.

Según vemos, la matriz supone un doble reflejo: el reflejo sustancial del acto de los otorgantes que, a su vez, ha de ser reflejado materialmente en papel. Tenemos un primer doble reflejo: sustancial del acto y material de la narración. El nuevo art. 17,2  de la Ley del Notariado añade al clásico reflejo material en papel un nuevo reflejo MATERIAL de las matrices (todas), al disponer que “las matrices tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico notarial bajo la fe del notario”.

PRIMER DOBLE REFLEJO:  REFLEJO SUSTANCIAL Y MATERIAL DEL ACTO JURÍDICO EN LA MATRIZ

Reflejos materiales PROTOCOLARES (en soporte nativo y alternativo)

Hasta la entrada en vigor de la ley 11/2023 los sucesivos reflejos sustancial del acto y material [26] en  la matriz en papel y ésta en el protocolo notarial, que idealmente eran distinguibles, se producían en la realidad de forma simultánea e instantánea, sin apenas aparato procedimental alguno, con una gran sencillez.

La digitalización, por un lado, y el mantenimiento de los instrumentos y protocolos en papel, por otro lado, introducen cierta complejidad al tener que dotar a cada tecnología de sus procedimientos específicos y, además, ponerlos en relación, para que, pese a constituir realidades diferentes, se equiparen y produzcan una y otra los mismos efectos jurídicos.

El contenido incorporado a toda matriz en papel era el reflejo material del, a su vez, reflejo sustancial del acto jurídico que motivaba su otorgamiento [27] (reflejo del acto jurídico conformado), que quedaba reflejado en el protocolo de forma instantánea, al constituir la matriz protocolo desde su autorización ordenada (con número de orden).

Ahora la ley añade un nuevo reflejo material protocolar del único acto sustancial: el reflejo informático hasta ahora inexistente. El reflejo material en el protocolo papel que tenían las matrices en papel, ahora lo han de tener igualmente en formato electrónico en el protocolo electrónico notarial.

Por ello, siendo dos reflejos materiales del mismo y único contenido matricial que ha de incorporarse al único protocolo notarial (que dispone de dos formas de exteriorizarse), excluye la posibilidad de considerarse uno copia del otro.  Ambos son reflejos materiales de las matrices (de su contenido matricial), con igual rango o valor, del mismo contenido. Uno es el original en papel y el otro es el original digital.

Con la interpretación bidireccional del 17,2 de la Ley del Notariado  que mantenemos,  al incluir a TODAS las matrices con independencia de su soporte, la razón de que contemple exclusivamente el “reflejo informático”, se justifica porque se crea el PE, hasta ahora inexistente. Actualmente, toda matriz, sea en papel o electrónica, se ha de reflejar igualmente/también/además en el protocolo informático, instaurándose un segundo doble reflejo: el doble reflejo material protocolar de cada uno de los instrumentos públicos, en todo caso, uno en soporte papel y otro en soporte electrónico o informático [28].

EL SEGUNDO DOBLE REFLEJO: REFLEJO MATERIAL EN EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL Y EN EL PROTOCOLO PAPEL

(NOTA.- En un segundo post trataremos de la incorporación de matrices al protocolo electrónico notarial y al protocolo de soporte alternativo al de la matriz, la naturaleza de esa actuación notarial y del instrumento incorporado al protocolo en soporte alternativo).

En un tercer post consideraremos, desde un punto de vista jurídico, el depósito y conservación del protocolo electrónico notarial, y la gestión documental del protocolo electrónico notarial como eje de la transformación digital y el mundo espejo).

GLOSARIO

Agrupación documental, conjunto de documentos electrónicos que, creados de forma independiente, se hubiese formado mediante agregación, como resultado de una secuencia de actuaciones coherentes que conducen a un resultado específico.

Archivo de oficina de documentos matrices, archivo de oficina o de gestión formado por los documentos matrices producidos y recibidos por la oficina en el desarrollo de las funciones y actividades que tiene encomendadas, y conservados como instrumento para la toma de decisiones, tramitación de asuntos y defensa de derechos.

Bidireccionalidad, característica que supone la existencia de un flujo recíproco de la información entre las dos modalidades de protocolos, de modo que la información de las matrices, cualquiera que sea su soporte originario o nativo, deberá reflejarse, además de en el protocolo de soporte conforme a su naturaleza (papel o electrónico),  en el correspondiente protocolo en soporte alternativo al de su origen.

Doble reflejo en la matriz, la realización conjunta en la matriz de los reflejos sustancial del acto y material en cualquier soporte admitido.

Doble reflejo protocolar, la materialización de los dos reflejos de este y único contenido matricial de un instrumento público que ha de incorporarse a cada una de las dos formas en que se exterioriza el protocolo notarial, reflejos materiales de las matrices (de su contenido matricial), con igual rango o valor, del mismo contenido y con los mismos efectos jurídicos, uno es el original en papel y el otro es el original digital, nunca copia.

Estado protocolar de la matriz, fase en la que se encuentra una matriz autorizada por notario dentro del fenómeno jurídico de su incorporación al protocolo notarial tanto en su modalidad papel como electrónica. (fase inicial, materializada, formalizada, consumada)

Formación de protocolo notarial, actividad que lleva el notario consistente en agregar o incorporar las matrices autorizadas al protocolo abierto para el año en curso y siguientes

Formalización de protocolo notarial, es la actividad gestionada por el notario en orden a dar forma al protocolo completo y cerrado correspondiente a un año.

Matriz, escritura original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario (art. 17 de la Ley del Notariado)

Matriz asimilada, se trata del documento notarial, en cualquier soporte admitido, que refleja el contenido de una matriz originaria, una vez que ha sido incorporada al protocolo de soporte alternativo al de la matriz originaria.

Matriz en origen (papel o electrónica) o matriz original, destaca la naturaleza material del soporte en que ha sido redactada por el notario la matriz.

Matriz incorporada, es la matriz originaria o reflejada una vez consumada la incorporación protocolo (en cualquiera de sus versiones), que ya produce todos los efectos

Matriz originaria, se trata de la matriz redactada por el notario se fue otorgada por los intervinientes y autorizada y firmada por el notario.

Matriz refleja, es la matriz en soporte alternativo al de una matriz  en origen. se trata del documento notarial, en cualquier soporte admitido, que refleja el contenido de una matriz originaria, sin haberse consumado el procedimiento de incorporación al protocolo de soporte alternativo al de la matriz originaria.

Matriz reflejada, es la matriz en origen cuyo contenido ha sido trasladado a una matriz reflejo o asimilada.

Narración, es el texto (dictum) documental notarial resultado de la actividad notarial, integrada dentro de su deber de redactar los instrumentos públicos, consistente en conformar y expresar textualmente las declaraciones de voluntad, actos jurídicos, manifestaciones y actuaciones de los particulares ante el notario (actum), con la pretensión de que constituyan el contenido de un instrumento público.

Protocolo electrónico notarial, la colección ordenada de matrices incorporadas al protocolo electrónico notarial, tanto por estar redactadas en soporte electrónico con firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes e intervinientes, como por haber sido reflejadas las matrices redactadas en soporte papel. El art. 17,2 de la Ley del Notariado lo perfila como el lugar de destino de los reflejos informáticos de las matrices de los instrumentos públicos, que una vez incorporados al protocolo electrónico notarial se considerarán asimismo originales o matrices.

Protocolo en papel, colección ordenada de matrices incorporadas al protocolo en papel, tanto por estar redactadas en soporte papel con la firma del notario y, en su caso, de los otorgantes, como por haber sido reflejas las matrices otorgadas y autorizas en soporte electrónico. El art. 17,2 de la Ley del Notariado lo perfila como el lugar de destino de los reflejos informáticos de las matrices de los instrumentos públicos, que una vez incorporados al protocolo electrónico notarial se considerarán asimismo originales o matrices. Por analogía con el procedimiento del art. 17,2 de la Ley del Notariado constituye el  lugar de destino de los reflejos en papel de las matrices electrónicas de los instrumentos públicos, que una vez incorporados al protocolo en papel se considerarán asimismo originales o matrices.

Protocolo en soporte no nativo o  alternativo, es el protocolo de soporte de naturaleza diferente al de la matriz a incorporar, redactada originariamente y firmada por el notario.

Protocolo en soporte nativo, es el protocolo de soporte de naturaleza idéntica al de la matriz a incorporar, redactada originariamente y firmada por el notario.

Protocolo notarial, la colección ordenada de matrices autorizadas durante un año, que constituye una realidad jurídica unitaria que  exterioriza su contenido o toma cuerpo mediante dos posibles soportes (electrónico y papel), que son recíprocamente reflejo el uno del otro.

Reflejo informático, el resultado dela operación de duplicación de la matriz en soporte originario, otorgada ante y autorizada por notario, que ha de efectuar éste para dejar incorporado el contenido de la matriz del instrumento público al protocolo en soporte alternativo al de origen.

Reflejo material (en la matriz) es el resultado de la incorporación a cualquier soporte admitido de la narración o expresión textual realizada por el notario de la conformación de la voluntad de los otorgantes, que siempre precede a la autorización de las matrices y  que hasta ahora tenía su reflejo material en soporte papel.

Reflejo sustancial del acto (en la matriz), es el resultado de la actividad notarial, integrada dentro de su deber de redactar los instrumentos públicos, consistente en conformar y expresar textualmente las declaraciones de voluntad, actos jurídicos, manifestaciones y actuaciones de los particulares ante el notario  con la pretensión de que constituyan el contenido de un instrumento público (reflejo del acto voluntario). 

Soporte, el objeto sobre el cual o en el cual es posible grabar y recuperar datos.

Soporte alternativo, es el soporte sobre el que se graban o incorporan unos datos que constituyen un documento que fue originado en un soporte de otra naturaleza.

Soporte nativo, es el soporte sobre el que se graban o incorporan unos datos concretos por primera vez con la voluntad de constituir un documento.

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[1] La Exposición de Motivos de la ley dice al respeto : “La Ley del Notariado se modifica con el fin de regular un protocolo electrónico notarial que refleje las matrices de los instrumentos públicos, la posibilidad de consulta digital motivada de un índice único informatizado general por el Consejo General del Notariado y las administraciones públicas y la introducción de un nuevo artículo que establece la posibilidad de otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia y comparecencia electrónica, así como disposiciones en materia de seguridad y archivos”

[2] Este concepto no es ajeno a la normativa ISO, que reconoce la existencia de agregaciones o agrupaciones de documentos electrónicos sobre las que pueden aplicarse metadatos. Además de la legislación específica, en materia de gestión del documento electrónico existen unas normas o estándares que con especificaciones técnicas han sido establecidas con participaciones de distintas partes interesadas, aprobadas por un organismo reconocido a nivel nacional o internacional, destacando en materia de gestión del documento electrónico  ISO, Organización internacional de Normalización, cuyas normas de gestión documental han influido en la legislación española.

[3] Desde un punto de vista técnico informático, Soporte se define como el objeto sobre el cual o en el cual es posible grabar y recuperar datos (Glosario de términos, del Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica, RD 4/2010, en adelante ENI)

[4] Otro tanto cabe decir del RN que al estableces los requisitos generales del instrumento público en los art. 147, 148, 149, 150, 151 y 153,  del RN los refiere al documento sustancialmente considerado, con independencia del soporte. Sólo los art. 152 , 154 y 155 presuponen el uso del soporte papel

[5] El Dicc. RAE, en su primera acepción, define colección como conjunto ordenado de cosas, por lo común de la misma clase y reunidas por su especial interés o valor.

[6] Técnicamente es posible -y de fácil aplicación- la agrupación de documentos electrónicos en una carpeta específica, con las subdivisiones que se deseen (v.gr. por años), que si bien la agrupación como tal no tiene contenido propio, sí pueden asignársele metadatos propios, pudiéndose establecer como mecanismo de control la generación de índices de la agrupación que pemiten asegurar que no se incluyen nuevos documentos una vez cerrado el ejercicio. Los paralelismos con el protocolo papel son obvios.

[7] Art. 273 RN

[8] Art. 285 y 276 del RN

[9] Dice el art 272 del RN que el protocolo “se abre” el primer día de cada año, y “se cierra” el último día del año. Ambas circunstancias (apertura y cierre) se reflejan mediante sendas “notas de apertura y cierre”, en pliegos separados, que no se foliarán (art. 274 RN). La formalización es, en principio, transcurrido el año (art. 276 RN), de donde se desprende que la apertura y cierre del `protocolo, precede a su formalización/encuadernación (aunque cabe encuadernar antes de fin de año, a juicio del notario “si su volumen lo exigiera -art. 274 RN-).

[10] La EM de la ley dice al respecto : “La Ley del Notariado se modifica con el fin de regular un protocolo electrónico notarial que refleje las matrices de los instrumentos públicos, la posibilidad de consulta digital motivada de un índice único informatizado general por el Consejo General del Notariado y las administraciones públicas y la introducción de un nuevo artículo que establece la posibilidad de otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia y comparecencia electrónica, así como disposiciones en materia de seguridad y archivos”

[11] En ocasiones el RN se refiere en plural a los protocolos, como en el art. 33 párrafo segundo RN (un protocolo cada año)

[12] De admitirse esta interpretación se pondría de manifiesto el interés del legislador en no emplear el término matriz electrónica, circunstancia que se evidencia en toda la reforma.

[13] No nos extenderemos en la detectable huida del legislador en toda la reforma del empleo del término matriz electrónica, y que le fuerza a emplear otros términos o los clásicos de forma incompleta (“instrumento” en vez de instrumento público, “matriz originaria” en vez de matriz originaria, etc. Sólo en una ocasión en toda la reforma emplea el término de matriz electrónica, con ocasión del proceso de reconstitución del protocolo en papel).

[14] Mas adelante manejaremos los conceptos de reflejo sustancia del acto que se otorga u autoriza, y el reflejo material que es la incorporación a la matriz en soporte papel o electrónico, que, a su vez, se reflejará en los protocolos en papel y electrónico.

[15] Al que se han ido incorporando el reflejo material del instrumento público autorizado y su reflejo alternativo, que contienen, a su vez, el reflejo sustancial del único acto jurídico autorizado.

[16] Muestra del contenido sustancial del acto, con independencia del soporte, lo tenemos en los procesos de reconstitución de protocolos deteriorados o destruidos. Dice el art. 280, 5ª del RN “5.ª El instrumento público así reconstituido tendrá la eficacia jurídica correspondiente al original destruido”

[17] La luz reflejada conserva muchas o la mayoría de las características físicas detalladas de la luz original, llamada reflexión especular.

[18] “La incorporación al protocolo electrónico notarial … se producirá en cada caso con la autorización” (art. 17,2 Ley del Notariado)

[19] Lo trataremos en otro lugar, pero por esta circunstancia de producción endógena de la incorporación, nunca podrá caracterizarse como copia el reflejo, pues la copia supone trasladar el contenido del protocolo al exterior del protocolo.

[20] Hemos realizado búsquedas en la Ley del Notariado y RN y nos hemos encontrado con el empleo del término en los art.159, 176, 218,2º, del RN y en los art.23, 62,6,6, 65,3, 65,5, 73 Ley del Notariado. Salvo en el supuesto del art. 23 de la Ley del Notariado, en todos los demás se emplea el término “reflejar” y sus derivados para denominar la función del notario de constatar (redactar) el notario en el documento notarial fenómenos humanos: declaraciones de voluntad, observaciones, actuaciones.

[21] Decía el gran civilista José María Miquel que el derecho es distinguir, distinguir y distinguir.

[22] En el derecho notarial clásico, tenemos una mención a este proceso de reflejos o trasvases en el párrafo segundo del art. 178 RN, con ocasión de escritura que de alguna manera modifican o afectan a otra, dice el precepto que “se comunicará telemáticamente al notario en cuyo protocolo se hallen las matrices que contengan los negociosa que la nueva escritura afecte”.

[23] Mas adelante distinguiremos dentro de las matrices electrónicas (y correlativamente en las de papel) las matrices electrónicas DE ORIGEN o POR REFLEJO.

[24] R Núñez Lagos, Hechos y derechos en el documento público, ed. 1950 pag 50-53.

[25] Quizás cabría equiparar reflejo a traslado, que es el término que emplea el propio 17,2, párrafo primero, inciso segundo, cuando al referirse a la diligencia de incorporación al PROTOCOLO ELECTRÓNICO NOTARIAL en la matriz en papel o electrónico, apostilla “expresiva de su traslado informático”, o al regular la reconstitución del protocolo caso de extravío de una matriz en papel“, “será reconstituida mediante nuevo traslado desde el protocolo electrónico notarial”. Sin embargo, al emplear el término reflejo  y desechar el término traslado al comienzo del texto indica una voluntad del legislador de darle otro sentido sustancial. Aunque no pensamos nosotros así, pareciera que el traslado denota un cambio de naturaleza por efecto del trasladado: de matriz a copia, de copia a testimonio, etc.  Sin embargo reflejo pretende resaltar que se trata de un traslado sin pérdida de grado o de naturaleza.

[26] El art. 283 distingue los “aspectos materiales del protocolo ordinario” de otros posibles aspectos.

[27] art. 1.218 CC.

[28] Habitualmente la ley se refiere al protocolo “electrónico” notarial, pero también emplea el término protocolo “informático”, así en el último inciso del último párrafo del párrafo 2. Sólo hay una mención al “protocolo informático” por doce al “protocolo electrónico notarial”.