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PRETERICIÓN, HERENCIA E IMPUESTOS (1)
Categoría: Estudios
Carlos Higuera,
12 de abril de 2023

A Miryam Romero, que en Irene, Guillermo y Carlos sigue con nosotros.

Esta primera parte, y las dos que la seguirán, son la versión extractada del trabajo sobre la La preterición y su tratamiento tributario, cuya versión extensa aún no se ha publicado.

ÍNDICE

La preterición

La preterición (u omisión o falta de mención de legitimarios en un testamento) ha cobrado últimamente interés por el novedoso tratamiento fiscal que una reciente cuestión vinculante de la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) atribuye a los acuerdos extrajudiciales que realizan todos los interesados por razón de una herencia en la que concurren herederos y legitimarios preteridos, admitiendo la producción directa e inmediata de los efectos jurídicos que determina el art. 814 del CC.

La Cuestión Vinculante de 21 de marzo de 2022 establece una serie de similitudes entre la preterición y la desheredación, y equipara los efectos entre las distintas modalidades de una y otra institución, sin reparar en su diferencia esencial: en la preterición el testador no se manifiesta expresamente y en la desheredación sí lo hace.

Vamos a dividir nuestro trabajo en tres partes:

  • La relativa a la exposición de la institución de la preterición (sus antecedentes históricos, modalidades y sus diferentes efectos jurídicos, así como las técnicas jurídicas a que los ordenamientos han venido acudiendo para reparar las situaciones jurídicas originadas por la preterición, destacando el título de atribución de la legítima o porción hereditaria al preterido, materia que deviene en cuestión esencial de cara a su tratamiento tributario).
  • La relativa a los medios extrajudiciales para la solución de los conflictos generados por la preterición y sus caracteres, con especial incidencia en las declaraciones voluntarias o reconocimientos sobre la situación de preterición, singularmente los actos de fijación o determinación jurídica.
  • La relativa a la apertura de sucesión intestada, total o parcial y sus repercusiones tributarias, especialmente el comentario crítico sobre la Consulta Vinculante de la DGT y la caracterización que hace de los diferentes acuerdos de los afectados en situaciones de desheredación y preterición.

Nosotros, aunque haremos algunas consideraciones sobre la desheredación y preterición en general, nos vamos a centrar especialmente en los actos de conformidad llevados a cabo por todos los afectados  en la modalidad de preterición errónea o no intencional de descendientes -que es la más frecuente-, en la que el testador ignora en el momento del otorgamiento del testamento la existencia de todos o algunos de sus legitimarios descendientes, bien por error bien por devenir con posterioridad el nacimiento de descendientes (v.gr. el testador otorga su testamento ignorando que tiene algún hijo, o no ha contemplado a los nacidos después de otorgar testamento).

La resolución sobre la cuestión vinculante N.º V0579-22

La resolución de la Dirección General de Tributos, SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, de 21 de Marzo de 2022 (en adelante CV), contesta de igual forma y con igual doctrina a los acuerdos de todos los afectados, para los diferentes supuestos de desheredación y preterición, equiparando las consecuencias jurídicas, por una parte, de la desheredación sin causa o con causa no tipificada con la preterición intencional, y, por otra parte, de la desheredación con causa legal improbada o no defendida con la preterición errónea y  no intencional.

En los primeros supuestos equiparados, parece ver la resolución como nota común una contravención deliberada de la ley por el testador. Sin embargo, en los otros supuestos equiparados de desheredación y preterición, la resolución entrevé como nota común que se admite la concurrencia de una circunstancia que sobreviene con posterioridad al otorgamiento del testamento, al que no afecta y que mantiene su total vigencia, por lo que concluye la resolución que cualquier solución que encuentren los afectados que se aparte del puro contenido del testamento será fruto de un acuerdo extrajudicial, por lo que no deberá considerarse como operación sucesoria sino como acuerdo de naturaleza Inter vivos y  gratuito entre los sucesores, o sea, una donación.

Trataremos de demostrar lo erróneo de esta caracterización.

La preterición y sus modalidades

Nos vamos a centrar exclusivamente en los supuestos de preterición, y, más especialmente, en los de preterición no intencional o errónea de descendientes, porque ante la complejidad y dinamismo que ha pasado a caracterizar a las familias españolas, unido a la reducción de la edad media de las personas que otorgan testamento, comienzan a ser frecuentes las herencias en que la situación familiar del causante a su fallecimiento difiere sustancialmente con la existente al tiempo del otorgamiento de su último testamento y que, por descuido o imprevisión, no se ha modificado posteriormente.

Si bien la mayor parte de estos supuestos no plantean problemas a los afectados, ya que reconocen sin reservas la igualdad de derechos, sin embargo la formalización (y consecuencias) de estas situaciones convenidas distan mucho de ser todo lo claras que debieran y los efectos colaterales pueden resultar indeseables, especialmente los fiscales con la doctrina de la consulta vinculante antes reseñada.

Creemos imprescindible hacer un breve recorrido histórico y doctrinal de esta institución para comprender la esencia de la preterición, sus diferentes efectos jurídicos, así como los mecanismos de reparación en sus distintas modalidades.

Antecedentes históricos

En Roma, la preterición se fundó jurídicamente siempre en la potencialidad de los heredes sui para ser herederos del causante, derivada de la relación de parentesco preferente. Con la posterior aparición del testamento se excluía la sucesión abintestato, si bien condicionada al buen ejercicio por el pater familias de su libertad civil (de su oficio de padre, officium de afecto familiar) y se entendía que no la ejercitaba bien si se olvidaba de los íntimos familiares no reconociéndoles o revocando su título de herederos, sancionando la omisión con la preterición, volviendo a la sucesión intestada. De ahí el principio que exigía el ius civile “sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi”, y por ello la preterición anulaba el testamento y sólo había herederos abintestato [1].

La preterición siempre fue una omisión o un olvido por testador de los herederos forzosos o necesarios – hoy legitimarios-, que el derecho sancionó en principio anulando el testamento y, tiempo después, sólo la institución de heredero, abriéndose la sucesión intestada para los preteridos que el testamento no había cerrado.

Tanto en derecho romano -antes y después de la aparición de la legítima-[2], como en la historia [3] y el derecho castellano -Ley 24 de Toro- el heredero preterido recibía la cuota intestada [4].

La preterición anulatoria del testamento o de la institución de herederos se mantuvo en nuestro derecho histórico

Ya en la Edad Media el sui heredes debía ser instituido o apartado expresamente en el testamento, incurriendo de lo contrario en preterición, que acarreaba el ius discendi nullum (nulidad del testamento), hasta que fue ganando terreno la querrella inoficiosi testamenti (la llamada cláusula codicilar, afectando la nulidad de institución de herederos, salvando legados y mejoras) [5].

A diferencia de la preterición intencionada, la figura de la preterición no intencional o errónea no busca la legítima sino la cuota intestada

Una vez admitida la distinción entre la preterición errónea y la intencionada, sus efectos fueron diferentes: a diferencia de la preterición intencionada -que buscaba la legítima-, la figura de la preterición no intencional o errónea no buscaba la legítima sino la cuota intestada. Así sucedió  en el derecho histórico [6] (derechos forales de Navarra, Tierra de Ayala, Aragón, Cataluña) y en el comparado (en Alemania, Italia, los Estados Unidos de América). En los Estados Unidos, donde el propósito, en general, es evitar que un hijo quede desheredado al otorgar su testamento por descuido o inadvertencia del testador al otorgar testamento -la mayoría de los estados lo recogen para los hijos nacidos después del testamento, los afterborn children– [7].

El Código Civil inaugura una nueva diferencia entre preterición y desheredación: la primera anula la institución de herederos y la segunda sólo da derecho a la legítima.

Perspectiva actual: distinción entre preterición intencional y la no intencional o errónea y sus efectos

En la actualidad, la nulidad de la institución de heredero en la preterición errónea o no intencional solamente tiene sentido en cuanto perjudica a los preteridos en la sucesión intestada. En los casos de preterición no intencional lo que se protege -como sostiene Miquel- es la condición de heredero intestado del preterido, de todos o del preterido.

Diferente reacción se produce en la preterición intencional. El sistema sucesorio español acoge la institución de las legítimas, que era el tradicional de Castilla. El testador no tiene la libre disposición de la porción de bienes que constituyen las legítimas, de modo que si el testador no cumple su deber legitimario se activan los mecanismos de defensa de la legítima que recoge el CC, ya que éste consagra el principio de la intangibilidad de la legítima, tanto cuantitativa (porción de bienes -art- 807, 808, 809, 834, 837, y 838 CC) como cualitativa (prohibición de imposición de cargas o condiciones sobre la misma – art. 824 CC-).

En la actualidad, la nulidad de la institución de heredero en la preterición no intencional solamente tiene sentido en cuanto perjudica a los preteridos en la sucesión intestada.

La preterición intencional, que es en la que incurre el testador a propósito, queriendo, omitiendo la mención o consideración en su testamento de algún/os legitimario/os, al/os que no ha querido dejar nada, sin más, se regula en el art. 814 I CC. La no intencional o errónea, que  se produce cuando se ignora la existencia de algún legitimario o éste sobreviene después de otorgado el testamento se recoge en art. 814 II CC.

Los efectos jurídicos son diferentes según estemos ante una u otra modalidad de preterición

Los efectos jurídicos son diferentes en una u otra modalidad de preterición: sólo se protege la legítima en la preterición intencional (y la errónea de no descendientes) , pero en la preterición no intencional de los descendientes se trata de anular o rectificar el contenido del testamento al presuponerse por la ley que el finado habría testado de otra forma de haber conocido la existencia del legitimario omitido, tratando de proteger en este caso la cuota intestada de los preteridos. Por ello se ha llegado a mantener que, en realidad, se trata de figuras diferentes [8].

Las distintas técnicas legales de reparación en cada modalidad de preterición

Dice la STS 31.5.2010: “Los efectos son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados.”

La preterición: reducción de la institución de heredero. ¿Cuál es el título de atribución de la legítima? (art. 814 I CC)

En la preterición acude la ley a la técnica de la reducción [9].  El preterido  habrá de recibir su legítima, que será la estricta por respeto a la voluntad del testador, pues lo ha ignorado voluntariamente, cuyas disposiciones habrán de mantenerse salvo en lo que afecta a su estricto deber legitimario, si bien reducidas, manteniendo la institución de herederos.

Sin embargo, como dice Díez Picazo, en este fenómeno de reacción frente a la preterición hay una doble faz: rescisión y atribución. Suele presentarse la reducción por inoficiosidad como una causa de ineficacia sobrevenida [10], cuya impugnación ha venido entendiéndose como ejercicio de una acción rescisoria, si bien -dice Díez Picazo- debe matizarse dicho carácter rescisorio, porque da lugar a una atribución al legitimario [11].

La reducción apareja como consecuencia que deberá abrirse la herencia intestada reducida a la legítima estricta

La técnica de la reducción supone la rescisión de parte de lo atribuido a los no preteridos para salvar la legítima del preterido, pero ¿en virtud de qué título se atribuye “lo reducido” al legitimario preterido? Descartada por la mayor parte de la doctrina la existencia de una tercera modalidad de deferir la herencia en derecho común, además de la testamentaria o por disposición de la ley (art. 558 CC) [12], esta reducción apareja como consecuencia que deberá abrirse la herencia intestada, si bien reducida a la legítima estricta [13].

Clara Gago [14] muestra sus reservas ante la naturaleza rescisoria de estos supuestos de preterición ante la ausencia de “la devolución” típica de la rescisión, pues nada se ha recibido [15]. Dice esta autora que, al no existir específicamente una acción de preterición, la misma pudiera estar absorbida en la acción de petición de herencia, que se ejercita por quien quiere ser declarado heredero para que se le atribuya la cuota hereditaria que le corresponde [16]. La causa de pedir es la misma: declaración de heredero y atribución de la cuota hereditaria (reducida en este caso a la legítima).

La atribución al legitimario preterido de su legítima estricta vía sucesión intestada tiene un claro fundamento en el art. 764 del CC

La atribución al legitimario preterido de su legítima estricta vía sucesión intestada tiene un claro fundamento en el art. 764 del CC, al disponer que, cuando la institución de heredero no comprenda la totalidad de los bienes (que se ha visto reducida por preterición), el remanente de los bienes (obtenidos por efecto de la reducción) pasará a los herederos legítimos, si bien sólo se abre la sucesión intestada en favor del preterido. Los no preteridos ya son herederos y su institución sólo se reduce en la medida necesaria para que el preterido reciban su legítima estricta [17].

La preterición no intencional de descendientes: anulación de la institución de heredero. ¿Cuál es el título de atribución de la porción hereditaria? (Art. 814 II CC)

La solución que adopta el Código Civil para la preterición no intencionada o errónea de descendientes es diferente a la reducción [18]. Aquí la ley no trata de corregir o rectificar la voluntad del testador  por incumplimiento deliberado de su deber legitimario [19], sino que trata de presumir cuál habría sido su voluntad de haber conocido la existencia del legitimario existente o sobrevenido al tiempo del otorgamiento del testamento [20] (distinguiendo, a su vez, según resulten preteridos todos los hijos o descendientes o solamente alguno o algunos).

Si son preteridos todos “se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial” (todas ellas). La técnica que se emplea es la de la ineficacia de dichas disposiciones, que dejan de producir sus efectos típicos. La ineficacia no afecta al testamento/documento, sino a sus disposiciones de contenido patrimonial (STS 31.5.2010).

Si no son preteridos todos los legitimarios, la anulación alcanza exclusivamente a “la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras”. Aunque la técnica es la misma (anulación de disposiciones testamentarias), su ámbito es diferente, pues deja a salvo mandas y mejoras, que en el otro supuesto no.

En ambos casos de preterición intencional, de todos los descendientes o de alguno, ha de procederse a la apertura de la sucesión intestada

En ambos casos de preterición intencional, al anularse la institución de herederos, ha de procederse a la apertura de la sucesión intestada, sin perjuicio de legados, mandas y mejoras (STS 31.5.2010) [21] [22].  Esta solución es la más conforme con los antecedentes históricos.

Comprobamos que en ambos supuestos de preterición, intencional y no intencional, el título de atribución al preterido es de naturaleza sucesoria, a través de la apertura de la sucesión intestada, aunque en diferente medida: sucesión intestada parcial en la preterición intencional (y en la de ascendientes), limitada a la porción de la legítima estricta y con llamamiento exclusivo al preterido (reducción de la institución de herederos testamentarios) ; y en la preterición intencional la apertura de la sucesión intestada es total (anulación de la institución de herederos) y respecto del remanente hereditario, respetando legados y mejoras o disposiciones de contenido patrimonial según hayan sido preteridos alguno o todos los legitimarios.

 


[1] A. García-Bernardo Landeta, La legítima en el código civil (2ª edición), pág. 249-250.

[2] La Novela 115 de Justiniano ya recoge en “invalidado el testamento en cuanto se refiere a la institución de heredero, vayan los hijos a la herencia de sus padres como ab intestato…”. En Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Tomo IV, JM Miquel, pág. 5.360

[3] Asegura JM Miquel que “en la historia no ha habido correspondencia entre la preterición y la legítima” en, La preterición, pag 5.353, en la obra colectiva Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Tomo IV

[4] La función de la querella inofficiosi testamenti era tutelar al heredero necesario su portio debita antes de la aparición de las legítimas, y la portio legitima  una vez aparecida ésta (pueden verse Alfredo García Bernardo Landeta, La legítima en el CC, pag247 y siguientes.

[5] Lacruz señala que los antecedentes históricos ponen de manifiesto  que en la preterición errónea no se trataba de hacer valer unos derechos mínimos del preterido, sino “comunicarle una posición igual a la de los restantes coherederos, según se supone hubiera hecho el testador”. Sin embargo, si la preterición es intencional ésta “no daba lugar más que a una acción de lesión absoluta de la legítima material.”. J.L Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil V Derecho de Sucesiones 1981.

[6] J.L Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil V Derecho de Sucesiones, pag 523.

[7] En los EEUU la preterición tiene gran importancia, aunque sólo en Luisiana existe la legítima. Para un mayor detalle cfr. J.M. Miquel, op. cit. Pag 5355 y s.s.

[8] José María Miquel, op. cit., pag 5.339 a 5.390.

[9] Luis Díez Picazo considera esta técnica como una medida de protección de los legitimarios que ven mermada su legítima. Si bien referida a las donaciones, expresa que suele presentarse como una causa de ineficacia sobrevenida, que ha venido entendiéndose que su impugnación se acomete con  una acción rescisoria (mayoría de la doctrina), si bien dice este autor que, por lo menos, debe matizarse dicho carácter rescisorio, porque da lugar a una restitución al legitimario (hay una doble faz: rescisión y restitución). Diez Picazo concluye asegurando que el mecanismo de la reducción no conduce a una rescisión sino a una restitución del valor en que la inoficiosidad se mida. Cfr. Notas sobre la reducción de las donaciones, en la obra Ensayos Jurídicos, T II, página 2063 y siguientes.

[10] Aunque la causa ha sobrevenido al otorgamiento del testamento, no a su entrada en vigor. El testamento entra en vigor al fallecimiento del testador y, por tanto, nace ya con la preterición, es decir, nace ineficaz ab initio. Por ello el legitimario preterido adquiere sus derechos desde el fallecimiento del testador y la vía ha de ser la intestada.

[11] En puridad el CC, aunque en sede de contratos, en los supuestos de rescisión habla de “devolución” (art. 1.295 CC). Aquí, quienes “devuelven” serán los no preteridos, que no incurrieron en la causa que da origen a la rescisión.

[12] Las legítimas son porciones de bienes que la ley reserva -no que atribuye- a favor de determinados parientes (art. 806 CC), que se deben “pagar” y no podrá “privar” de ella, y siendo insuficiente el legitimario podrá “pedir el complemento” de la misma (art. 815 CC).

[13] Manuel de la Cámara, en su Compendio de derecho sucesorio, Marzo 2011, pags. 211-216, sostiene que no existe en estos casos un llamamiento directo de la ley, sino que “la nulidad o “reducción” de la institución apareja como consecuencia la apertura de la sucesión intestada”. Cámara se funda en que la “reducción” no obedece a ningún “designio especial” y la equipara a nulidad.

[14] Comentario a la STS de 10.XII.2014 en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, número 100, Enero-Abril de 2016. Pag 98-106.

[15] Clara Gago se inclina por incluir la acción de preterición dentro de la figura de la nulidad parcial (como secularmente ha defendido el propio TS), pues “el testamento deviene ineficaz fruto de la transgresión de normas imperativas por parte del testador, concretamente las reguladoras de institución de las legítimas”. loc. cit.

[16] Clara Gago loc. cit. pag 100.

[17] Así, Cámara en op.cit, pag 212.

[18] Lo reconoce también el profesor Lacruz al afirmar en la obra citada que la acción de preterición “no siempre proporciona el importe de la pretensión legitimaria, sino, según los casos, un valor distinto” (pag 526). Y también, al comentar después el art. 851, cuando señala que el “perjuicio al desheredado” equivale a perjuicio de la legítima y no a la “expectativa sucesoria ab intestato”, que es lo que sucede en la preterición no intencional (pag 532).

[19] No se limita al perjuicio de las legítimas, conforme a la STS23.01.2001. Cfr. García-Bernardo Landeta op. cit.

[20] Consideramos que conocida después la existencia del legitimario no cambia las cosas si el testamento no se rectifica, pues no puede presumirse una voluntad de preterir.

[21] La STS 31.5.2010, se expresa así: “En el fallo de la sentencia de primera instancia, ya firme, tras la declaración de haberse producido preterición errónea, anula la institución de heredero, lo que no significa otra cosa, a la vista del testamento, que se anula todo el contenido patrimonial de la disposición testamentaria y se procede a abrir la sucesión intestada, conforme al artículo 915 .2º del Código civil : el testamento no contiene institución de heredero porque ha sido anulada.”

[22]  Lacruz sostiene en la obra citada que para abrir la sucesión intestada vale cualquier nulidad del testamento o de la institución voluntaria de heredero, “pero tal nulidad tendrá que declararse por sentencia, salvo que consientan en ella los afectados por las disposiciones mortis causa”.

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