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Espacio de Derecho

preterición no intencional
PRETERICIÓN NO INTENCIONAL E IMPUESTOS (2)
Categoría: Estudios
Carlos Higuera,
16 de mayo de 2023
ÍNDICE

RECONOCIMIENTO DE LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE DESCENDIENTES

¿Es necesaria una previa declaración judicial de nulidad de la institución de herederos para abrir la sucesión intestada?

Al sancionar el art. 814, II CC esta modalidad de preterición no intencional con la anulación de la institución de herederos, está determinando la apertura de la sucesión intestada. ¿Es necesaria una previa declaración judicial de nulidad de la institución de herederos para abrir la sucesión intestada?

Las causas de apertura de sucesión intestada: hechos o situaciones jurídicas

Es claro que varias de las causas de apertura de la sucesión intestada que enumera el art. 912 CC no precisan de declaración judicial previa alguna, pues consisten en meros hechos fácilmente verificables de forma fehaciente. Tampoco el art. 912 CC contiene una lista cerrada de supuestos ni los agota. Entre los supuestos que se suelen citar por la doctrina de apertura de sucesión intestada no contemplados en el artículo 912 CC se encuentran los casos de preterición no intencional en que se anula la institución de herederos del art. 814 (Lacruz y Guilarte), con independencia de que haya quien los incluye en el apartado 1º, o, más acertadamente, en el apartado 2ª [1] de dicho artículo.

Los casos de preterición no intencional o errónea están más cerca de los supuestos consistentes en la concurrencia de hechos -generalmente de fácil verificación- o de actos jurídicos simples que de actos jurídicos complejos, por lo que la declaración judicial de nulidad no resultará necesaria, como no lo es, por ejemplo, si renuncia el heredero o herederos testamentario sin designación de sustitutos.

Acción de impugnación

Resulta innegable que el heredero forzoso preterido tiene una acción para impugnar el testamento, siendo suficiente el carácter de presunto heredero ab intestato e interesado para pedir la declaración de nulidad [2],  que deberá dirigirse contra quien, siendo heredero testamentario, sostenga la validez o eficacia de la disposición testamentaria.

Tanto si se mantiene que se trata de una nulidad ipso iure [3] de la única o de todas las instituciones de herederos por preterición no intencional [4] (que sería apreciable de oficio por jueces y funcionarios dentro de su respectiva competencia [5]) como si se sostiene que la modalidad de ineficacia se corresponde con las acciones rescisorias, con base en los principios de conservación del testamento (“favor testamenti”), no precisaría necesariamente de una declaración judicial (meramente declarativa) [6] de la situación de esta preterición, con la que no se pretende una conducta de otra persona, sino simplemente la constatación de que se ha producido una decisión legal. La nulidad o rescisión afectaría a la institución de heredero o las disposiciones patrimoniales, pero en modo alguno al testamento como documento [7].

Acto de reconocimiento de la situación de preterición

No es necesario que nadie inste ante los tribunales la declaración de nulidad y puede ser puesta en juego sin necesidad de previa declaración, pues la sentencia sería en todo caso meramente declarativa, constatando un “estado de ineficacia”

La ineficacia de la institución de heredero la sanciona directamente la ley ( “la preterición no intencional de los hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias … 2º En otro caso, se anulará la institución de herederos…”), lo que quiere decir -como sostiene Díez-Picazo- que no es necesario que nadie inste ante los tribunales la declaración de nulidad y podrá ser puesta en juego sin necesidad de previa declaración, pues la sentencia sería en todo caso meramente declarativa, constatando un “estado de ineficacia” [8]. Si, como asegura Vallet de Goytisolo, los herederos y los preteridos reconocen a éstos últimos los mismos derechos que en caso de declaración judicial de nulidad de institución de herederos les hubiese correspondido, resulta innecesaria dicha sentencia  meramente declarativa [9].

Subsidiariedad de la declaración judicial respecto de la conformidad de todos

La Cuestión Vinculante de la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) reseñada al principio de este trabajo, parece presuponer la necesidad del ejercicio de la acción de nulidad  en los supuestos de preterición y, en su defecto, considera que hay una donación de los no preteridos a los preteridos, citando como fundamento de doctrina la Resolución de la DGRyN (hoy DGSJyFP) de 2 de agosto de 2018.

La muy singular situación de hecho y concretas circunstancias objeto de esta resolución no permiten su generalización, ya que condicionan la decisión que adopta (resuelve un supuesto fáctico en que no se ha instado ni previa declaración judicial de nulidad, pero tampoco se ha contado con los hermanos no preteridos que, además, fueron instituidos de forma desigual). Esta resolución de la DGRyN, además, no puede valer como argumento de la necesidad de la declaración judicial de nulidad porque no es esa la doctrina que establece; la resolución -como explícitamente recoge en sus fundamentos- requiere dicha declaración judicial de nulidad de forma subsidiaria, sólo por la “falta de conformidad de todos los interesados”, sosteniendo que no podrá prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado a la hora de formular la partición .

La DGRyN [10], contra lo que expresa la DGT, viene a equiparar como solución  en los supuestos de preterición la conformidad de TODOS los interesados [11] y la declaración judicial de nulidad [12] bastando una cualquiera de las alternativas [13] (veremos que la propia CV de la DGT no tiene inconveniente en apreciar la nulidad o ineficacia de la desheredación cuando no se expresa causa alguna o se funda en una causa no determinada por la ley, considerando la consecuente atribución al heredero forzoso de su legítima de forma voluntaria como operación sucesoria). La antigua confessio in iure consistía en un reconocimiento integral de una situación jurídica, que se proclamaba, y tenía una eficacia ejecutiva si se hacía ante el pretor (in iure) y no ante el iudex (apud iudicem).

Este reconocimiento por los afectados de la preterición no supone en modo alguno una modificación del testamento por los interesados. Quien incide sobre el contenido del testamento es la ley (por analogía [14] con el art. 1.258 CC), pero además debe repararse en que el contenido de un testamento puede verse afectado en muchas ocasiones conforme al CC por diferentes circunstancias [15]. Así, cuando se dan determinados hechos realizados con posterioridad al otorgamiento del testamento, como en el supuesto del art. 737 II CC, en que algunas disposiciones se tendrán por no puestas; o en la presunción de revocación por el hecho de aparecer rotas  la cubierta o quebrantados los sellos -art. 747CC; o en el legado si el testador transforma la cosa legada -869,1CC- o la enajena -nº2 869- o perece la cosa -nº 3-, en los casos de los art. 703 y 704 CC; renuncias de herederos, etc.)

La DGRyN  sostiene que la conformidad de todos los interesados es suficiente para estimar la existencia de la preterición no intencional, siempre que concurran y se acrediten los hechos que la determinan, sin necesidad de declaración judicial previa

Acuerdo o conformidad sobre los efectos legales de la preterición, ¿renuncia? ¿transacción? ¿acto de fijación jurídica?

La conformidad de los interesados es un acto jurídico diferente de la renuncia al ejercicio de la acción de impugnación -que ha de ser explícita- o de la transacción entre los afectados en orden a evitar un pleito. Repárese en que el art. 10 de la LEC sólo considera partes procesales legítimas a los que “actúen en juicio como titulares de la relación u objeto litigioso.

Por ello no cabe confundir las doctrinas de la DGR y del TS que admiten la innecesaridad de la previa declaración judicial de herederos para la admisión (e inscripción) de la partición hereditaria  en virtud de acuerdos de  todos los interesados y preteridos (obtenidos bien por renuncia a la acción por preterición bien por haber alcanzado un acuerdo transaccional entre todos), con aquellos otros supuestos en que no existe litis [16] porque todos los interesados están conformes ab initio en el efecto de la nulidad de institución de herederos, tal como proclama el art. 814 II del CC (v.gr., en razón a que dichos efectos se corresponden con la auténtica voluntad del finado testador progenitor) [17].

Tampoco deben confundirse estos supuestos en que no existe litis con los pactos para efectuar la partición, en los que también resulta innecesaria la declaración de herederos, ya que en estos pactos particionales el fundamento es el art. 1.059 CC, localizado en sede de partición.

Antes de la partición y sin necesidad de transacción o renuncia procesal alguna, puede interesar dejar determinada esta situación jurídica, en ausencia de litis, a través de un acto de determinación o fijación jurídica

Antes de la partición y sin necesidad de transacción o renuncia procesal alguna, puede interesar dejar determinada esta situación jurídica en que concurre algún supuesto de preterición, en ausencia de litis, a través de un acto de determinación o fijación jurídica realizado por todos los afectados con la correspondiente constatación documental, preferentemente en escritura pública, para su plena eficacia [18].  A los afectados les puede interesar la fijación de esta situación para que resulte clara la composición y cualidad de los integrantes de la comunidad hereditaria, incluso en interés de los propios herederos testamentarios, de cara a la fijación de los responsables del pasivo hereditario o a la administración y ejercicio de derechos antes de la partición, en su caso.

La anulación por la preterición de la institución de herederos ha de hacerse visible, desvaneciendo la apariencia de institución de herederos del testamento

La situación de preterición errónea o no intencional de descendientes es una realidad acotada por la norma atribuyéndole unos determinados efectos [19], que sólo puede apreciarse una vez fallecido el testador, originándose el efecto determinado por la ley: la anulación de la institución de herederos. Esta situación originada, incluso por razones de seguridad jurídica, ha de hacerse visible, desvaneciendo la apariencia de la institución de herederos en los términos del testamento, que se ve alterada legalmente por la omisión no intencional del heredero forzoso.

El acto jurídico de reconocimiento constituye un acto de fijación convertido en instrumento de aplicación cuyo efecto jurídico no es el buscado por las partes, sino un efecto ex lege

Por supuesto, es posible el ejercicio de una acción judicial -meramente declarativa de la situación-, pero siempre cabe, si no hay controversia entre los afectados, su admisión y reconocimiento documentando un acto de fijación o determinación jurídica, como concreto instrumento de aplicación de la ley, que no afecta al testamento en sí [20] sino -con arreglo a la ley- a una de sus disposiciones, que es anulada por la ley [21]. Con este tipo de actos jurídicos debidamente documentados, se da cumplimiento a la tradicional exigencia de un texto que exprese fundadamente la sanción de ineficacia de nulidad que impone la ley, «pas nullité sans texte»

PACTOS EN SITUACIONES DE PRETERICIÓN NO INTENCIONAL Y LOS ACTOS DE FIJACIÓN.

Con independencia de la tesis que se mantenga sobre el tipo de ineficacia [22] que origina la preterición errónea o no intencional de descendientes (nulidad o rescisión), todas conducen a que no es estrictamente necesaria la declaración judicial de nulidad, valiendo los pactos o acuerdos  entre los afectados.

En los supuestos de preterición en general, y de preterición errónea o no intencional en particular, se está en presencia de una situación jurídica que precisa de determinarse, evidenciarse y/o constatarse

El hecho cierto es que, en los supuestos de preterición en general, y de preterición errónea o no intencional en particular, se está en presencia de una situación jurídica que, a falta de declaración judicial, precisa de determinarse, evidenciarse y/o constatarse, porque los efectos jurídicos producidos no son visibles y el tenor literal del testamento difiere de la situación jurídica producida por la concurrencia de la preterición. Esta situación puede afrontarse con diversos tipos de actos y convenios, algunos de los cuales analizamos.

Los pactos de partición

En virtud de los “pactos de partición” a que pueden llegar los interesados sobre el modo y manera de distribuirse los bienes, vía partición de la herencia, con arreglo al art. 1.058 CC, pueden distribuirse “la herencia de la manera que tengan por conveniente” (lo que en algunos casos puede entrañar un acuerdo transaccional). Pero de la existencia de dicha posibilidad no cabe colegir inexorablemente que en todos los supuestos en que  se resuelven extrajudicialmente las situaciones de pretericiones no intencionales se está en presencia bien de una transacción bien de una renuncia a ejercicio de acciones (que es la tesis implícita en la Cuestión Vinculante de Hacienda reseñada al comienzo de este trabajo).

Diferentes de los anteriores pactos son  aquellos que se alcancen, anteriormente o con independencia de la partición, por los que los herederos no preteridos y los afectados por la situación de preterición no intencional admitan la producción de los efectos que determina expresamente el art. 814 II del CC  y, consecuentemente, se proceda a la apertura de la sucesión ab intestato [23]. En estos últimos casos no se está ante la figura jurídica de “pactos de partición”, sino ante actos de fijación jurídica.

La transacción

La transacción, conforme al CC, es un contrato que tiene por objeto poner fin a un “pleito” o evitar su iniciación, mediante recíprocas y parciales concesiones en su contradictorias pretensiones, que difiere de la figura del negocio jurídico o acto jurídico de fijación, que -según tiene declarado el TS- supone la voluntad de “asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, al que anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación … reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica … preexistente”.

La palabra clave para distinguir la transacción del acto de fijación -como señala Díez Picazo- es “pleito”, pues con la transacción se pone fin al mismo o se evita su provocación.  Y pleito significa litis o litigio.

La transacción es un contrato (art.1.809 CC), oneroso, recíproco y sinalagmático. Nada tiene que ver con la expresión de una conformidad sobre unas circunstancias de hecho  que se admiten por los afectados en una preterición no intencional o errónea, acto jurídico -que no negocio jurídico- de fijación por el que nada tienen que darse, prometerse o retener cosa alguna los afectados, es decir, sin transacción alguna.

Acto de fijación o determinación jurídica

Efectivamente pueden darse pactos transaccionales entre los afectados por una preterición (porque exista un conflicto entre los afectados), pero no siempre que haya acuerdo o acto voluntario entre todos ellos hay transacción, porque los interesados pueden estar plenamente de acuerdo en la existencia de la preterición y sus efectos legales, sin precisar ninguna negociación sobre situaciones jurídicas en las que no hay controversia alguna [24].

Acto jurídico que fija  y aclara la situación jurídica preexistente

A diferencia de la transacción (contrato oneroso y constitutivo de una nueva situación), los actos o negocios de fijación  determinan una situación jurídica que permanece idéntica, si bien aclarada (Diez Picazo) [25], por lo que el acto no constituye una nueva fuente de nueva relación jurídica, sino que queda fijada dotándola de estabilidad. Este tipo de actos están precedidos de una situación jurídica previa que vincula a los afectados, que no necesariamente debe traer causa de un contrato previo, sino que puede consistir en situaciones fácticas, extracontractuales o determinadas por la ley ante la concurrencia de determinados hechos. Una de estas últimas situaciones es la que relaciona a los afectados por la situación de preterición, derivada del fenómeno sucesorio de una persona, con un estatuto regulatorio muy especial en razón a las circunstancias de parentesco que contempla la ley.

Patentiza la situación preexistente, se convierte en su texto (pas nullité sans texte)

La situación jurídica preexistente es la de que, desde el fallecimiento del testador, por efecto automático de la existencia de preterición no intencional, se produce la anulación legal de la institución de herederos por el art. 814 II CC, cuya situación jurídica preexistente originada una vez determinada por un acto de fijación jurídica queda idéntica, si bien aclarada, no constituyendo dicho acto de fijación la fuente de una nueva relación jurídica [26], sino que patentiza y advera su existencia, quedando todos vinculados. Como dice  Diez Picazo sobre los actos de fijación, se convierten en el texto de la situación jurídica preexistente originada por la preterición (no es ni requisito de validez ni de eficacia, sino su plasmación documental) [27].

Es un acto jurídico, no negocio jurídico, con efectos determinados o predispuestos por la ley

Si bien es frecuente hablar de negocios jurídicos o contratos de fijación jurídica en sentido amplio, hay que distinguir entre los propios negocios jurídicos de fijación (que suelen fijar una situación negocial preexistente) y los actos jurídicos de fijación (que pueden fijar una situación jurídica precedente no negocial o contractual). El profesor De Castro distingue, dentro de la autonomía de la voluntad, actos y declaraciones de voluntad incardinadas en el ámbito de libertad de las personas que no constituyen reglas de conducta para sí y en relación con los demás, y que no conforman negocios jurídicos en sentido estricto [28].

El acto jurídico no es un acto de configuración jurídica, no establece una reglamentación como sí sucede con el negocio jurídico, sino que es un acto dirigido causalmente a un resultado cuyas consecuencias jurídicas las establece el ordenamiento jurídico [29]. A diferencia del negocio jurídico de fijación, que aclara y determina una determinada reglamentación fruto de un negocio jurídico, el acto jurídico de fijación lo que expresa, aclara y fija son los hechos y circunstancias que conforman la situación jurídica precedente.

La DGT confunde el negocio jurídico con el acto jurídico en el que las consecuencias y efectos jurídicos son obra exclusiva de la ley

Lo cierto es que la resolución de la DGT confunde el negocio jurídico con el acto jurídico. Con la mejor doctrina [30], el negocio jurídico establece una norma de conducta, autorregulando los propios intereses de sus autores; sin embargo, el acto jurídico no tiene un contenido normativo, el agente no tiene el poder de configurar las consecuencias jurídicas porque éstas están predeterminadas por la ley, en el acto jurídico sus efectos son obra exclusiva de ley.

El art. 814 CC establece directamente los efectos jurídicos para los distintos supuestos de preterición, y, concretamente, el nº 2 del párrafo segundo prescribe que la preterición producirá la anulación de la institución de heredero (ese y no otro efecto) y el art. 764 in fine del CC establece que, si se frustra o deviene ineficaz la institución de herederos, el remanente de los bienes “pasará a los herederos legítimos”. Al igual que en otros actos jurídicos, como pueden ser el pago de una obligación, la traditio, la accesión y especificación, la reclamación de una deuda, la emancipación, la intimación y tantos otros,  la ordenación de efectos que surgen de ellos está ya en la ley,  de igual manera a como sucede en la admisión de la situación de preterición intencional reconocida por los afectados (acto jurídico de fijación); ese comportamiento voluntario no va más allá de ese concreto acto jurídico (que es ciego respecto de los efectos jurídicos), siendo la ley la que determina todos los efectos jurídicos, que están predispuestos, sin que los autores intervengan o establezcan los mismos [31].

La constatación documental de ese acto jurídico de fijación o determinación jurídica de los elementos voluntarios del acto en modo alguno es la reglamentación o fuente constitutiva de sus efectos

En razón a todo ello, la constatación documental de ese acto supone la realización de un acto jurídico de fijación o determinación jurídica de los elementos voluntarios del acto, pero en modo alguno es la reglamentación o fuente constitutiva de sus efectos. Por ello, cuando concurran estas circunstancias, no cabe considerar dicho acto como negocio jurídico dispositivo Inter vivos [32] (como erróneamente hace la CV de la DGT), porque precisamente el efecto que marca la ley es la apertura de la sucesión intestada.

Acto jurídico con encaje en el art. 56 de Ley del Notariado

El acto de fijación o determinación jurídica de situación de preterición que defendemos (en sentido estricto) tiene perfecta cabida en el nuevo art. 56 de la Ley del Notariado (redacción dada por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria), que, al indicar la documentación acreditativa que se ha de aportar al notario al requerir la iniciación del acta de declaración de herederos, contempla  el “documento auténtico del que resulte a juicio del notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato”; documento que el precepto diferencia explícitamente de la sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero (a la que más adelante se refiere el propio precepto legal).

El instrumento público en que se formalice el acto de fijación de situación de preterición constituye un documento auténtico para apreciar por el notario que procede la sucesión intestada

Procede pues la apertura de la sucesión intestada (total o parcial), pudiéndose y resultando de gran utilidad formalizar el acto de fijación en documento público, en documento notarial [33],  dotando así de certeza y patentizando una situación jurídica (preterición errónea), sin que se produzca por dicho acto atribución o intercambio patrimonial alguno, sino una adveración de su situación jurídica, fijando hechos y circunstancias que constituyen los presupuestos determinantes de la aplicación de las normas jurídicas correspondientes.

 


[1] Así lo ha reconocido el TS en diferentes sentencias.

[2] Ya desde la St. 13.10.1934

[3] Como defiende José María Miquel, en La preterición – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

[4] J.M Miguel “Tras la reforma de 1981, existen dos acciones de preterición: una que busca la cuota de legítima, y lo pretende mediante una reducción de la institución de heredero, legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias ( art. 814.I CC); otra, la acción de preterición no intencional que sería una acción de nulidad de la institución de heredero y demás disposiciones patrimoniales, que daría lugar  a la sucesión abintestato totalmente ( supuesto de preterición de todos, art. 814.II.1º) o parcialmente ( supuesto de preterición de algunos). En este último caso (preterición errónea de algunos, art. 814. II. 2º) la acción podría ser, a su vez, de nulidad de la institución de heredero y de reducción de las demás disposiciones testamentarias (art. 817 CC).”

[5] Vid. STS 14-X-1997; contra, RDGRN 13-IX-2001

[6] JM Miquel La acción de nulidad no es una acción porque no entraña una pretensión – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

[7] Otro tanto cabría decir de la preterición intencional y en general de la preterición del párrafo I) del art. 814, pues vimos que el título de atribución de la portio legitima al legitimario es el de la sucesión intestada a la que él es llamado en exclusiva.

[8] Vid. Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho patrimonial, T I, páginas 290-291, 2ª reimpresión de 1ª edición.

[9] Otro tanto cabe decir de la preterición intencional, en la que, en realidad, se produce una nulidad parcial de la institución de heredero que se ve reducida para integrar la legitima del preterido, a quien cabe reconocer sus derechos legales de forma voluntaria.

[10] La Resolución: 13 de Octubre de 2005, declara: “respecto de la primera cuestión es doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (elaborada en sede de preterición pero aplicable a otros supuestos de nulidad de disposiciones patrimoniales testamentarias) que los herederos pueden apreciar la existencia de causa de nulidad de una disposición y actuar en consecuencia con el fin de salvaguardar derechos dignos de tutela, evitar largas dilaciones y los costes que pueden llegar a agotar el caudal hereditario. Para que ello sea posible es preciso contar con el consentimiento de los eventuales perjudicados por una declaración de nulidad pues con ello se cierra el círculo de legitimaciones que serían precisas en un procedimiento judicial.” 

[11] Se produce la que Siegel denominaba “autosentencia de las partes” (Selbstverurteilung). Citado por R. Núñez Lagos en Hechos y derechos en el documento público.

[12] La doctrina italiana ha tratado y trata ampliamente los actos de accertamento o de fijación jurídica, ya que los introdujo el CC italiano de 1942, con una regulación especial (entre otros M Giorgianni, R. Corrado, A. Valente, C. Dambrosio, C. Furno, G. Manzini). El CC italiano y la jurisprudencia italiana reconocen cierta equiparación de efectos entre la declaración judicial de fijación jurídica (declarativa) y los actos y contratos de fijación jurídica. También la doctrina alemana se ha pronunciado abundante y rigurosamente sobre los negocios y actos jurídicos de fijación y determinación jurídica: Siegel, Degenkolb que definieron y sistematizaron el negocio de fijación jurídica (festell-ungsvertrag). En la doctrina española, ha tratado el tema de forma rigurosa (aunque referida al contrato de fijación jurídica) el profesor Juan Carlos Menéndez Mato en su trabajo El contrato de fijación jurídica en el ordenamiento español: análisis de su situación actual, revista de derecho civil vol. VIII, num. 4 (octubre-diciembre, 2021) Estudios, pp 91-124.

[13] En la última resolución -que conozcamos- sobre la preterición de 23.11.2022 (BOE 12.12.2022) se reitera que “…cabe recordar que, como ya ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 21 de noviembre de 2014 y 6 de mayo de 2016), la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello…”. La Resolución de la DGRyN de-13.09.2001, en igual sentido, viene a equiparar consentimiento de los beneficiarios y declaración judicial.

[14] En cuanto negocio jurídico que es el testamento, de carácter unilateral, queda delimitado su ámbito por la ley.

[15] Sirva como ejemplo la (confusa) interpretación que hace la DGSJyFP del derecho de transmisión cuando existen legitimarios no herederos del transmitente, que los incluye en la sucesión del primer causante sin legitimación aparente, aunque -si es testada- no están contemplados ni en el testamento ni en el art. 1006 CC.

[16] Sostiene Diez Picazo que en el derecho hay diversos modos de aplicación. El derecho de producción espontánea aparece en multitud de actos jurídicos, realizándose por esta vía el mayor volumen de la contratación y de los actos jurídicos del derecho privado, sin intervención de técnicos, o la de funcionarios de segundo grado o de especialistas (derecho erudito), sin proceso. No obstante, el derecho por excelencia es el que se realiza por la vía procesal, que PRESUPONE EL LITIGIO. Pero el sistema procesal que se adopta determina irremediablemente el sistema jurídico sustantivo de fondo. La conclusión que extrae es que un sistema normativo, por bello que sea, es poca cosa si no se comprende nunca bien y si no se contemplan instrumentos de aplicación. Ensayos jurídicos, T I, pag 307 y sig. Notas sobre la relación entre Derecho y Proceso.

[17] Ni que decir tiene que, en estos casos, el preterido (y los demás instituidos) no precisan de la obtención de especial tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, pues la Constitución Española en su art. 24 la establece como un derecho, no como un deber; sin por otra parte menospreciar el ahorro de costes que ello supone.

[18] Entendemos que deben ser todos los afectados, porque, aunque se trate en la mayor parte de los casos de constatación de circunstancias fácticas, incluso para el ejercicio de acciones de nulidad ipso iure, el TS en muchas ocasiones sostiene que todos los intervinientes o afectados directamente por el contrato nulo se encuentran ligados por un litis consorcio pasivo necesario, y evitar ser alguno condenado sin ser oído. Fundamentos de derecho patrimonial, T I, pagina 302 , 2ª reimpresión de 1ª edición.

[19] Federico de Castro, Compendio de Derecho Civil, reimpresión de la 5ª edición, Madrid 1970 pag 116

[20] Obviamente ni revoca el testamento ni lo ignora, porque el testamento es válido, lo que se reconoce y expresa es la concurrencia de los hechos extra documentales que determinan la preterición, ya que el efecto jurídico lo establece la ley, no el reconocimiento.

[21] Impropiamente suele decirse que – en el supuesto de preterición no intencional- el testamento deviene ineficaz por una circunstancia posterior a su otorgamiento. En realidad, la eficacia sucesoria de cualquier testamento se despliega a partir del fallecimiento del testador; previamente al fallecimiento del testador ya se han producido los hechos que determinan la preterición no intencional: existencia de legitimario omitido; luego, el testamento es eficaz o ineficaz ab initio; lo que es sobrevenido es el instrumento de aplicación -judicial o extrajudicial- que desvanece la apariencia de eficacia plena del testamento.

[22] El profesor Juan Ossorio Morales, en su Manual de sucesión testada, páginas 464 y 476 y 477, ya advierte que el CC encabeza la Sección 10, capítulo I, título III, libro III con el epígrafe “De la revocación e ineficacia de los testamentos”, conceptos que no se identifican entre sí, aunque al referirse casi todos sus artículos a supuestos de revocación (no lo hace el art. 743), la doctrina legal sobre la ineficacia o invalidez de los testamentos ha de construirse sobre gran número de preceptos dispersos en la reglamentación de la sucesión testamentaria. Conviene tener en cuenta que un testamento puede también dejar de producir efectos sin ser nulo, ni caducar ni haber sido revocado (premoriencia del heredero sin sustitutos, renuncia heredera, etc.). Entre la enumeración de las causas que producen la nulidad, no del testamento, sino de disposiciones testamentarias singulares enumera este autor la institución hecha con preterición de herederos forzosos (art. 814, versión anterior a la reforma de 1981).

[23] Resolución de la DGR del 13 de octubre de 2005, transcrita en la nota 36.

[24] Para Manzini «el negocio de fijación es el acto con el que las partes precisan la existencia, la esencia, el contenido y los efectos de un hecho o de una relación jurídica preexistente, y acuerdan permanecer vinculados a cuanto habían establecido, con preclusión de cualquier pretensión en contraste, con la finalidad de eliminar la duda en torno a una previa situación jurídica».

[25] El profesor Diez Picazo, dentro del repertorio de modos de eficacia de los negocios jurídicos (predicable de los actos jurídicos), además de la eficacia constitutiva, modificativa, preceptiva, previa o extintiva, habla de una eficacia declarativa del negocio jurídico, cuando constata o aclara la existencia o significado de la relación jurídica existente entre las partes o bien constata o aclara el significado de las declaraciones contenidas en un negocio anterior. Cuando lo que constata o aclara es la existencia o significación de la relación jurídica, se habla de negocio de fijación (Feststellungsgeschäft, negozio d´accertamento), que se distingue del negocio interpretativo o de “eficacia interpretativa del negocio”, en el que lo que se aclara es el significado de las declaraciones contenidas en un negocio jurídico anterior. Vid. Diez Picazo, Ensayos Jurídicos T II, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, página 1.794.

[26] Siegel sostiene que este tipo de actos o negocios jurídicos de fijación no constituyen una nueva causa independiente de la obligación, pues estas clases de declaraciones expresan el “momento declarativo” por oposición al “momento dispositivo”. Sólo se busca la firmeza jurídica. Con los actos de fijación jurídica se introduce entre el negocio causal o situación preexistente y el de cumplimiento un estadio intermedio , que frente al negocio causal tiene la cualidad de acto auxiliar y está destinado a preparar el cumplimiento poniendo en claro el contenido mismo del cumplimiento. Citado por Rafael Núñez Lagos, en Hechos y derechos en documento público.

[27] Luis Diez Picazo, Fundamentos de derecho patrimonial,  T I, página 180-181.

[28] Federico De Castro llama la atención sobre la distinción entre la autonomía de la voluntad y negocio jurídico, definiendo aquella como poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente relación responsabilidad en cuanto actuación en la vida social. Este autor recoge, entre las figuras de dudoso carácter negocial, las declaraciones que afectan a la relación negocial, que son declaraciones de voluntad y actos que pueden afectar a una relación negocial, que están dentro de la autonomía privada,  pero se las distingue del negocio jurídico. Cita dentro de estas declaraciones no negociales los actos de cumplimiento, actos debidos, actos autorizados o actos de confirmación. El negocio jurídico, pag 12 y 40.

[29] Werner Flume, El negocio jurídico, pag 139-148. Resalta este autor el carácter negativo del acto jurídico en tanto opuesto al concepto de negocio jurídico: no es un acto de configuración jurídica, no es una reglamentación, no constituye, modifica o extingue una relación jurídica por la instauración de una reglamentación.

[30] Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, T I, página 399,

[31] Creemos que, servata distantia, estas consideraciones son aplicables a la preterición intencional para dotar al legitimario del título sucesorio sobre la porción legítima.

[32] Tampoco tiene por objeto el acto de fijación o constatación la constitución, modificación, extinción o reglamentación de una relación jurídica (que define al negocio jurídico), pues el objeto del acto es la admisión de la aplicación de una norma jurídica, lo que Diez Picazo llama un instrumento de aplicación del derecho (cfr. Nota 14)

[33] Desde un punto de vista notarial, creemos que estos documentos públicos en los que se deja constancia de la admisión por todos los afectados de la situación jurídica de preterición y los efectos del art. 814 II 2º CC deberían comunicarse al Registro de Actos de Última Voluntad, pudiendo encontrar acomodo en el art. 3,a del Anexo II al RN en cuanto “acto relativo a la expresión … de la última voluntad autorizado por notario” (porque el apartado e.- se refiere a “ejecutorias” y, además, se refiere a validez o nulidad del testamento, cuando no es ese el supuesto, sino que la ineficacia afecta a la institución de heredero, no al documento).

2 Comentarios

  1. Magnifico estudio. Enhorabuena

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    • Muchas gracias por tu generoso comentario (Uno ya afronta el día de otra manera)

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