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preterición, sucesión intestada, fiscal
PRETERICIÓN, SUCESIÓN INTESTADA, FISCAL (3)
Categoría: Estudios
Carlos Higuera,
15 de junio de 2023
ÍNDICE

APERTURA DE SUCESIÓN INTESTADA Y LEGÍTIMAS

En toda preterición se abre la sucesión intestada, del total o de parte de la herencia

Toda la doctrina admite que el art. 912 CC no agota los supuestos en que tiene lugar la sucesión intestada y prácticamente todos los autores incluyen, precisamente, entre los supuestos no recogidos  en dicho precepto el de la preterición en que se anula o reduce, total o parcialmente, la institución de herederos.

El art. 764 CC dispone que, aunque se esté en presencia de un testamento válido, cuando la institución de herederos se vea afectada, total o parcialmente, “el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos”.

Ya vimos en la  Parte 1 de este trabajo que históricamente la preterición estaba relacionada originariamente con la sucesión intestada y no con la legítima, que nació después (era la expectativa de la sucesión intestada) [1]. La querella de testamento inoficioso proporcionaba la cuota intestada, no sólo la legítima (así ley 24 de Toro). El testador había de expresar su voluntad respecto de los hijos, tanto para instituirlos herederos como para desheredarlos (apartarlos). Si no hacía ni lo uno ni lo otro (omitirlos) eran sucesores intestados.

La acción de preterición intencional busca la legítima, sin embargo, la acción para declarar la nulidad de la institución de heredero busca la cuota intestada

La acción de preterición intencional busca la legítima exclusivamente (mediante la reducción de la institución de herederos); sin embargo, en los casos de preterición errónea o no intencional, la acción para declarar la nulidad de la institución de heredero [2] no busca la legítima, sino la cuota intestada libre de toda carga, limitada por las mejoras y legados dispuestos [3].

En ambos supuestos, de reducción de institución de heredero o de nulidad parcial o total de la institución de herederos, la parte de la herencia que se ve afectada por la preterición pasará a los herederos legítimos mediante la apertura de la sucesión intestada, produciéndose un doble llamamiento a la herencia: testamentario e intestado (incluso algunos pueden ser llamados por ambas vías)

Cuando algún heredero testamentario también es llamado a la parte en sucesión intestada no queda clara la articulación de esos dobles llamamientos testamentario e intestado a diversas porciones hereditarias de una misma herencia. El art. 1.009 CC contempla el doble llamamiento desde la perspectiva de la renuncia, aunque parece referirse a llamamientos sucesivos a la misma herencia, no a llamamientos simultáneos a porciones diversas [4]. En realidad, la cualidad de heredero siempre es plena una vez adquirida (con independencia del título del llamamiento) y respecto de toda la herencia (art. 660 y 661 CC). Los herederos testamentarios ostentarán la misma cualidad con uno o doble llamamiento.

En todos los casos de preterición el título de atribución patrimonial al legitimario preterido se canaliza siempre a través de la sucesión intestada, tanto si se trata de preterición en general (portio legitima) como en el supuesto más específico de preterición no intencional de descendientes, ya de alguno o de todos los legitimarios (portio debita).

Sea como fuere, en todos los casos de preterición -como hemos visto en entregas anteriores- el título de atribución patrimonial al legitimario preterido se canaliza siempre a través de la sucesión intestada, tanto si se trata de preterición en general (portio legitima) como en el supuesto más específico de preterición no intencional de descendientes, ya sea de alguno o de todos los legitimarios (portio debita).

¿Cómo opera el llamamiento intestado a los preteridos sobre la CUOTA LEGITIMARIA, conforme al art. 814 I CC?

Constitución de un remanente de la herencia que se ha de atribuir vía sucesión intestada

Aunque en la preterición del art. 814 I el CC se habla de reducción de la institución de heredero, correlativamente se está restringiendo el montante de la (parte de) herencia que queda dentro del ámbito de la institución de herederos testamentarios. Implícitamente, la ley está determinando de forma simultánea la existencia de un remanente de la herencia que queda fuera del ámbito la institución de herederos testamentaria (el sobrante de la reducción realizada por imperativo legal) y que, conforme al art. 764 CC, pasará a los herederos legítimos.

La técnica de la reducción en  el fenómeno sucesorio tiene diferencias con la que opera Inter vivos, pues en ésta los bienes objeto de reducción revierten al donante o cedente, sin embargo en los supuestos mortis causa pasan a constituir una masa sobrante del causante con cierta autonomía y con su propio perímetro, en tanto que son bienes de los que no podía disponer el testador  (art. 806 y 912,2 in fine), y por ello constituyen una parte de la herencia cuya sucesión se defiere por disposición de la ley (art. 658 in fine y 912,2 CC).

Llamamiento a la sucesión intestada

Obviamente, en virtud del llamamiento intestado y su aceptación por el preterido se le atribuye, como heredero, la porción de legítima estricta que le reserva la ley (los no preteridos ya son herederos testamentarios y llevan embebida en su institución, en su caso, sus legítimas) [5] .

Pero ¿cómo se desenvuelve este posible llamamiento intestado sobre la cuota legitimaria? ¿Por qué los herederos no preteridos no obtienen atribución patrimonial alguna de la parte de la herencia sobrante tras la reducción si se abre la sucesión intestada a la que pueden ser también llamados legalmente?

Rechazada una tercera forma de deferir la herencia además de la testamentaria y la intestada (art. 658 CC), la opinión mayoritaria admite la vía de la sucesión intestada para atribuirle al preterido su cuota legitimaria. Pero surge el problema de que el llamamiento de este tipo de sucesión lo hace la ley conjuntamente al grupo de parientes más próximos en grado del difunto, si son varios.

los no preteridos podrían ser llamados también a la sucesión intestada del sobrante de herencia originado por la reducción

Los herederos testamentarios no preteridos, cuya institución de herederos testamentaria ha sido objeto de reducción, podrían ser llamados también al abrirse la sucesión intestada del sobrante de herencia surgido por la reducción, lo que originaría una situación sin sentido, absurda.

Los llamados y los escogidos

Cámara, Vallet y García-Bernardo Landeta han tratado en profundidad dicha cuestión, y llegan al mismo resultado final, pero por caminos diferentes, con fundamento en consideraciones exclusivamente conceptuales o teóricas.

  • Cámara sostiene que la sucesión intestada se abre sólo en favor del legitimario preterido y no son llamados en la porción que se reduce a todos los herederos forzosos que son simultáneamente heredero intestados, porque la nulidad sólo se produce en la medida necesaria para que el preterido reciba su legítima (califica la cuestión de meramente teórica);
  • Vallet, muy forzadamente, habla de un legado legal de parte alícuota a los llamados para cubrir la legítima como cuota bonorum en los supuestos de preterición intencional (y desheredación injusta);
  • y García-Bernardo Landeta, defiende que, aunque el llamamiento es a todos los herederos intestados porque no hay una delación de la cuota  reservada, se resuelve la adjudicación al preterido/s por vía de imputación en la partición, reconociendo que se atribuirán en algunos casos a algunos herederos intestados un título inútil, con el cual nada podrán adquirir.

Nuestra opinión: modalización legal del llamamiento y art. 922 CC

Nosotros, estando de acuerdo con todos ellos en que la atribución legitimaria sólo es posible por la vía intestada y exclusivamente a los preteridos, vamos a ofrecer nuestra opinión sobre cómo opera esa atribución al preterido/s con base en preceptos legales

El proceso se desenvuelve más o manos así: ante una preterición intencional o de ascendientes, procede la reducción de la institución de herederos (art. 814 I), originándose una vez practicada un remanente sobrante constituido por la cuota legitimaria del preterido/s, que queda fuera del ámbito de la institución testamentaria. La institución de herederos testamentaria se contrae a una masa cuyo perímetro se achica, se comprime, quedando una parte de la herencia extramuros del perímetro de lo reducido, así como de la institución de herederos testamentaria.

Abierta la sucesión intestada sobre este remanente o parte de la herencia que constituye la legítima del preterido/s, el llamamiento intestado se hace por ley conjuntamente al grupo de los parientes más próximos, entre los que fácilmente pueden estar también incluidos los herederos testamentarios y legitimarios no preteridos, que volverían a ser llamados (imagínese el supuesto de dos hijos no preteridos y otros dos preteridos intencionalmente). De esta forma entraríamos en bucle, en un círculo vicioso, porque después de la reducción de la institución de herederos no preteridos, se llamaría como herederos intestados a la cuota legitimaria de los preteridos también a los no preteridos (art. 913), con lo que se reproduce nuevamente un perjuicio de la legítima, siendo absurdo que para salvar el problema lo originemos de nuevo y así sucesivamente.

Nosotros creemos que se produce una modalización por la ley del llamamiento legal que se origina al abrirse la sucesión intestada (vocación de la herencia) que no genera el ius delationis en todos los llamados

Nosotros creemos que, por efecto del  art. 814 I CC (ley especial), se produce una modalización por la ley del llamamiento intestado que se origina al abrirse la sucesión intestada (vocación de la herencia), determinando que no se genere el ius delationis para todos los llamados: existen unos llamados (los no preteridos) que “no pueden suceder” en la parte de la herencia constituida por la cuota legitimaria de los preteridos, porque no puede perjudicarse en ningún caso la legítima por haberla reservado la ley para éstos (art. 806 y 814 CC) [6].

La regla general en materia de sucesión intestada -art. 913 CC-  (vocación hereditaria), cede y se constriñe como consecuencia de la regla especial a los destinatarios especiales de las legítimas de los art. 806 y 807 CC, a quienes se reconoce de forma exclusiva el ius delationis (delación)

La regla general, que en materia de sucesión intestada está contenida en el art. 913 CC relativa a toda la herencia o la parte que haya propiciado su apertura (vocación), decae en lo menester ante la regla especial de los destinatarios especiales de las legítimas de los art. 806 y 807, a quienes se reconoce de forma exclusiva el ius delationis (delación) [7] .

el art. 922 dispone que cuando “hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos …no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado”

Estas consideraciones generales tienen su fundamento legal específico en el art. 922 CC que dispone que cuando “hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos …no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado”. No creemos que el entendimiento del “no poder suceder” se limite sólo a supuestos de incapacidad, pues cuando el código lo ha creído necesario así lo ha expresado:  v.gr. 982,2 in fine CC. Puede haber casos de “no poder” que no se deban a supuestos de incapacidad, v.gr. desheredación en testamento de contenido negativo [8].

En cualquier caso, aún en el supuesto de que se sostuviera que los herederos no preteridos puedan ser herederos intestados (es decir, que pudiera producirse un doble  llamamiento, como presupone el art. 1.009), ello no implicaría la modificación de su previa cualidad y posición de herederos, pues la situación jurídica de heredero es idéntica con independencia del título por el que sea llamados a la herencia [9]. La obligación de soportar la reducción de la institución de heredero la tienen por su cualidad de tal, no por el título de su institución. Aunque se considere a los no preteridos también herederos intestados procedería la reducción (anulación) también, pudiendo alcanzar la reducción íntegramente a todo el llamamiento intestado legal, porque la técnica de la reducción en fenómenos mortis causa puede alcanzar a la totalidad de la atribución sucesoria, en la medida de la inoficiosidad, como la evidencia el art. 820,2, párrafo segundo CC (“…de haberse aplicado por entero…”).

¿Cómo opera el llamamiento intestado a los preteridos y no preteridos sobre la CUOTA HEREDITARIA, conforme al art. 814 II CC?

Si los preteridos son todos los descendientes, se anula la institución de herederos en su conjunto, así como las demás disposiciones patrimoniales del testamento, abriéndose la sucesión intestada a la que son llamados todos los hijos y, en su caso, descendientes.

Si los preteridos no han sido todos los descendientes, se anula igualmente la institución de herederos (de todos) pudiendo coexistir  la sucesión intestada con la testada, ya que ésta abarcará  las mandas y mejoras que el testador haya podido disponer, aunque no sería el único supuesto de simultaneidad de la sucesión testada e intestada.

También coexistirán en el caso de institución de heredero testamentario a favor del cónyuge, que sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas (814 II 2º in fine CC). ¿Y si se ha instituido heredero a un no legitimario con cargo al tercio de mejora o al tercio libre? El 814 II mantiene la validez de las mejoras ordenadas por cualquier título.

En el supuesto caso de que se mantuviera alguna institución de heredero que no fuera objeto de anulación, se abriría la sucesión intestada de la parte sobrante (deducidas mandas, mejoras e institución de herederos en los supuestos excepcionales que no se anulen) para todos los llamados.

El remedio siempre es una operación sucesoria

Lo que indudablemente cabe concluir es que la atribución de la legitima o derechos hereditarios al preterido -intencionalmente o no- siempre es una operación sucesoria

Lo que indudablemente cabe concluir de todas las consideraciones que llevamos hechas en este trabajo es que la atribución de la legitima o derechos hereditarios al preterido,  intencionalmente o no, SIEMPRE es una operación sucesoria (con trascendencia de cara a la aplicación de la Consulta Vinculante de la DGT que reseñamos en la primera parte de este trabajo y sobre la que volvemos después) y esta conclusión no se ve alterada porque en un acto de fijación jurídica los interesados reconozcan los hechos y circunstancias que constituyen la situación de preterición, que producirá los efectos jurídicos que establece el art. 814 CC.

PERTINENCIA DE LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS

Aunque el TS y la DGR (hoy DGSJyFP) reconocen la no necesidad de declarar judicialmente la nulidad de la institución de herederos y ni de que se dicte la declaración de herederos si se distribuyen la herencia los interesados de mutuo acuerdo, prescindiéndose de la declaración de herederos queda indeterminado el título por el que se atribuyen sus derechos a los preteridos, así como si éstos ostentan la cualidad de herederos o no. La declaración de herederos tiene una gran trascendencia para otro tipo de situaciones  diferentes de la partición (responsabilidad por deudas de la herencia, posibilidad del beneficio de inventario, situación de los acreedores del preterido, cobro de pólizas de seguro de vida y productos similares, créditos fiscales del causante, etc.), razón por la que  lo recomendable es instar la correspondiente acta de declaración de herederos ab intestato, entre cuya documentación a aportar estaría el acto de fijación jurídica que recogíamos en la Parte 2ª de nuestro trabajo, conforme al art. 56 de la Ley del Notariado [10].

Por esas razones creemos conveniente instar la declaración de herederos en todo caso. No plantea especiales cuestiones dicha declaración de herederos en los supuestos del art. 814 párrafo II, en los que la situación de preterición produce directamente la anulación de la institución de heredero.

Mayores dificultades puede plantear la declaración de herederos intestados en los supuestos del art. 814 párrafo I CC, por el doble llamamiento (testamentario e intestado) que se produce en la herencia con preteridos intencionales o de no descendientes, procediendo llamar (vocación) en algunos casos a las mismas personas que lo han sido también por testamento.

 Cabe afrontar estas declaraciones de herederos del legitimario preterido -en concurrencia con herederos testamentarios- de dos formas: (i) declarando herederos a todos los llamados a la sucesión intestada con reserva de salvaguarda en favor exclusivamente del preterido/s, o (ii)  declarando heredero sólo al o a los herederos preteridos.

Declaración de herederos al grupo de parientes con la salvaguarda legitimaria en favor del preterido

En estos casos creemos recomendable tramitar la declaración de herederos requerida, constatando en susdiligencias las referencias necesarias relativas a la situación de preterición y, además,  en el acto de conclusión se contendría el llamamiento al grupo de parientes correspondientes, “respecto de la parte de la herencia constituida por la cuota legitimaria estricta de los legitimarios preteridos Don — y Don –“ , seguida de la reserva  con las limitaciones y reducciones que pudieran proceder con arreglo a los art. 806, 807, 814, 818 CC y con los efectos del art. 922 CC”.

Sería en la partición donde se concretarían los derechos de cada uno sobre los bienes (reducción total en el caso de los herederos no preteridos).

Declaración de herederos exclusivamente a los preteridos

Si se hubiera concretado la situación de preterición con anterioridad al inicio del expediente de declaración de herederos ab intestato mediante un acto de fijación jurídica, con reconocimiento de la producción de los efectos legales del art. 814 I CC por todos los interesados en la herencia del causante, así como de la circunstancia de  “no poder” los no preteridos suceder al causante vía sucesión intestada (por operar el acrecimiento -no decrecimiento- del art. 922 CC), sin que ello afecte a su condición de herederos del causante, creemos que podría declararse directa y simplemente herederos a los legitimarios preteridos (dejando constancia de todo ello en el instrumento público).

LA DOCTRINA DE LA CONSULTA VINCULANTE DE LA DGT

Hecho el recorrido histórico, normativo y doctrinal de la preterición en el derecho civil, podemos analizar la caracterización que de ella se contiene, a efectos fiscales, en la Consulta Vinculante de la DGT de  21.03.2022  y valorar las consecuencias que extrae dicha resolución administrativa. Vaya por delante que el supuesto de la Consulta Vinculante de la DGT no es el de una preterición, sino de una desheredación con causa legal expresada (tipificada), negada por el desheredado y que los herederos no pueden probar, en la que, ante una situación de conflicto, llegan todos los afectados transaccionalmente a un pacto de partición o distribución de los bienes.

La DGT formula una doctrina general unitaria sobre los acuerdos extrajudiciales de los afectados en las diversas situaciones de preterición y desheredación en general

Sin embargo, la DGT en la Consulta Vinculante formula una doctrina general unitaria sobre los acuerdos extrajudiciales de los afectados en las diversas situaciones, tanto de preterición como de  desheredación en general. El que se trata de una formulación con pretensiones de doctrina general  se evidencia porque los textos que transcribe en sus fundamentos la consulta corresponden a resoluciones de la DGSJyFP y TS que versan exclusivamente sobre la preterición, lo que también sucede con las otras consultas vinculantes que referencia y que resuelven supuestos de preterición.

La Consulta Vinculante, después de contestar sobre el supuesto concreto de la modalidad de desheredación objeto de la consulta, se extiende también sobre las otras modalidades de desheredación y sus efectos, y, además – mediante la técnica del obiter dicta-, deja también expresado en el último párrafo de la Contestación que  la misma doctrina fiscal es aplicable en los supuestos de preterición, en sus variantes intencionada y/o errónea o no intencionada (dice la Consulta Vinculante:lamisma contestación y tratamientodado a la desheredación -en sus distintas modalidades-  procede para los distintos supuestos de preterición -que también los equipara indebidamente)-.

De esa equiparación inicial deriva la DGT un tratamiento fiscal  equivocado respecto de determinados actos y convenios jurídicos de los afectados, que, a su vez, los caracteriza de forma poco rigurosa

De esa equiparación inicial deriva la DGT un tratamiento fiscal equivocado respecto de determinados actos y convenios jurídicos de los afectados en esas situaciones, que, a su vez, los caracteriza de forma poco rigurosa, al considerar que originan de forma generalizada hechos imponibles, sin distinguir entre los supuestos en que efectivamente pudiera ser así y aquellos en que -en la mayor parte de los casos-, por su naturaleza y objeto, no originan hecho imponible alguno por constituir todos ellos operaciones sucesorias.

La DGT asemeja y da el mismo tratamiento jurídico-fiscal a decisiones voluntarias de los afectados en estas situaciones, como si todas ellas fueran análogas, con independencia de que constituyan auténticos negocios jurídicos o, por contra, consistan en meros actos jurídicos.

Esta equiparación de situaciones por la DGT  nos obliga a tratar brevemente la desheredación y sus variantes para poder desentrañar en qué consiste lo que la Consulta Vinculante califica como “misma contestación y tratamiento procede para los supuestos de preterición”, pese a tratarse de instituciones diferentes.

La desheredación

Interesa destacar que la DGT distingue entre los acuerdos de los afectados en materia de desheredación injusta, según la causa de ésta.

Atribución de la legítima al desheredado sin causa o con causa no tipificada (operación sucesoria)

La Consulta Vinculante considera que “si la desheredación fue hecha sin expresión de causa o por alguna que no fuera de las antes mencionadas, la interpretación conjunta de los artículos 849 y 851 CC conduce a entender que, no teniendo plena validez tal disposición testamentaria, la parte de legítima estricta correspondiente al desheredado entra su patrimonio directamente desde el causante, por lo que la tributación procedería como operación sucesoria”.

Interesa resaltar que la Consulta Vinculante:

  • admite y aplica sin declaración judicial la ineficacia de la disposición testamentaria –“por interpretación”- ;
  • admite sin dudas, aunque ello suponga contrariar el tenor literal del testamento, que la parte de legítima ingresa directamente en el patrimonio del desheredado (sin expresar la Consulta Vinculante en virtud de qué título, pareciendo asumir implícitamente la errónea sucesión legitimaria directa como tercera modalidad por la que la herencia se defiere);
  • también admiteque, en estos casos, la atribución patrimonial al desheredado es por causa sucesoria, pese al acto o pacto jurídico, expreso o tácito, por el que los interesados adjudican la legítima al desheredado injustamente, en aplicación de la ley (pese a que no se corresponda con el texto del testamento ni exista documento público alguno que lo constate antes de la partición).

Atribución de la legítima al desheredado con causa tipificada, contradicha y no probada o no defendida por los herederos (donación)

La DGT considera, por contra,  que en los casos de desheredación con causa tipificada que resulta improbada o contradicha y no discutida por los herederos,  los acuerdos por los que éstos reconocen la legítima al desheredado entrañan una donación.

No precisa la Consulta Vinculante si se ha iniciado o no procedimiento judicial de impugnación por el desheredado. Desde luego si la falta de prueba es dentro de un procedimiento judicial en el que se anula judicialmente la desheredación por no resultar probada no hay duda de que la atribución de la legítima sería una operación sucesoria.

El supuesto de causa improbada de la Consulta Vinculante parece referirse a una oposición extrajudicial, que resuelven los interesados, alcanzado un acuerdo para realizar una distribución de bienes diferente de la prevista en el testamento, con satisfacción de la legítima al desheredado. Esta adquisición legitimaria, según la Consulta Vinculante,  derivada de dicho comportamiento, será lucrativa e inter-vivos,no por aplicación directa del CC” (pese a que no cabe incluirla en el art. 3 de la LISyD) .

No entra la Consulta Vinculante a considerar cuál puede ser la causa por la que resulte improbada la desheredación o no discutida la oposición del desheredado (podría tratarse de la imputación falsa o errónea de una causa legal efectuada por el testador, o la extrema dificultad de su prueba, etc.). ¿Tiene el heredero la carga de tener que pleitear en todo caso si el desheredado se opone? ¿tiene la carga de recurrir la sentencia que les sea adversa? ¿Está primando le ley la litigiosidad aunque no existan pruebas suficientes para acreditar la causa de desheredación expresada por el testador?

¿Por qué la Consulta Vinculante distingue donde la ley no lo hace?

El art.  851 CC reúne los distintos supuestos de desheredación injusta que contempla (causa no expresada, improbada, o no tipificada) y los atribuye a todos los mismos efectos: anulación de institución de herederos y correlativa atribución al injustamente desheredado de su cuota legitimaria vía sucesión intestada [11]. Es decir, en todos los casos del art. 851 CC la atribución es una operación sucesoria, pues trata de evitar un perjuicio al desheredado.

Consecuentemente no debería afectar a la naturaleza de la atribución sucesoria los pactos a que puedan llegar los interesados, si no consisten en una verdadera transacción, sino que se limitan a constatar la existencia de las causas de desheredación injusta, pues en realidad estaríamos ante un acto de fijación jurídica, cuyos efectos vienen predeterminados por la ley [12]. Incluso cabría que el acto de fijación jurídica se refiriera al supuesto del art. 856 CC en el que se constatara una reconciliación posterior del ofensor y ofendido , que dejaría sin efecto la desheredación ya hecha (incluso la del art. 854 3ªCC).

¿Por qué la Consulta Vinculante distingue donde no distingue la ley? En los supuestos de causa de desheredación no expresada y/o causa no tipificada la Consulta Vinculante considera que no tiene “plena validez tal disposición testamentaria”,  y extrae como consecuencia, sin más, que “la parte de legítima estricta correspondiente al desheredado entra su patrimonio directamente desde el causante”,  y concluye que “la tributación procedería como operación sucesoria”.

La Consulta Vinculante, como si se desencadenará un automatismo legal, da por anulada la disposición testamentaria y atribuida ex lege de forma directa al legitimario la legítima

La Consulta Vinculante, en estos supuestos, como si se desencadenara un automatismo legal, da por anulada la disposición testamentaria y atribuida ex lege de forma directa al legitimario la legítima, sin mención a la apertura de proceso de declaración de herederos intestados alguna, ni importar que de esta forma no se aplique el tenor literal del testamento (veremos que, paradójicamente, en los supuestos de preterición concurriendo todos estos sobreentendidos llegará la DGT a la conclusión opuesta).

Por el contrario, en los supuestos de causa legal de desheredación improbada o no combatida, considera que se trataría de una atribución  patrimonial al legitimario inter vivos y gratuita, una donación

Por el contrario, en los supuestos de causa tipificada de desheredación que resulta improbada o no combatida, lo que parece determinar la diferencia de trato fiscal es que la situación de desheredación injusta la provoca determinado comportamiento de los herederos, sin entrar en sus causas, sacando la consecuencia la DGT de que supondría una atribución  patrimonial al legitimario inter vivos y gratuita. Obviamente la causa de dicha actuación podrá deberse, entre otras, a una voluntad de transaccionar, de renunciar, de lograr la paz familiar o por conocer los herederos la posible falsedad o error de la causa, pero lo que probablemente no concurrirá casi nunca es una causa donandi.

La misteriosa donación interpuesta por imperativo legal

Curiosa donación desvela la Consulta Vinculante de la DGT cuyo quantum ya viene predeterminado por la ley de la sucesión, y que se verifica en ejecución de un deber legitimario del causante (reserva legal), al que se da cumplimiento por imperativo legal mediante una artificiosa donación interpuesta e instrumental que “cumple”, no el “deudor legitimario” sino ¡los herederos¡ ¿Puede sostenerse que existe una donación por la circunstancia de llevar a cabo por los ejecutores testamentarios un acto debido para dar cumplimiento al imperativo deber legitimario del causante?

Lo chocante es que la DGT establece las diferencias de trato fiscal, no en función del tipo de acuerdo a que lleguen los afectados, sino en función de que contenido primario de la disposición del testador se atenga o no aparentemente a  la ley

Lo chocante es que la DGT establece las diferencias de trato fiscal entre los distintos acuerdos de los afectados en los diferentes supuestos de desheredación(art. 851 CC), no en función del tipo o causa del acuerdo concreto al que lleguen los afectados, sino en función de que el contenido primario de la disposición del testador se atenga o no aparentemente a  la ley en relación con las causas de la desheredación injusta contempladas (o no expresadas):

  • si contraviene la ley el testador -desheredación sin causa/causa ilícita-, carece de validez la disposición testamentaria y opera ex lege una adquisición sucesoria por el desheredado;
  • si resulta improbada por los herederos, al no contravenirse aparentemente la ley por el testador, se sostiene por la CV de la DGT que ha  operado previamente la sucesión testamentaria en favor sólo de los herederos (inaplicando el mandato legal de que “se anulará la institución de heredero en cuanto perjudique la legítima” del art. 851), y, a renglón seguido, de los herederos pasan los bienes que integran la legítima al desheredado, ¡¡¡ por efecto del acuerdo particional, en cumplimiento del deber legitimario del desheredante, vía donación de los no desheredados a los desheredados (¡¡¡).

la incongruencia radica en que al imperativo directo del art. 851 CC de atribuir al injustamente desheredado su legítima se le daría cumplimiento mediante donación  de los herederos

Al margen de otros muchos errores en la comprensión de la institución, la incongruencia de la conclusión que extrae la Consulta Vinculante radicaría en que, aprecia una donación (incluso aunque se tratara de una transacción) al resultar no probada la certeza de la causa de desheredación, cuando el efecto directo que impone el art. 851 CC en ese caso es la atribución de su legítima al injustamente desheredado.

La preterición

Obtenidas por la Consulta Vinculante de la DGT sus (erróneas) conclusiones en materia de desheredación,  con una importante variedad de supuestos y circunstancias, expresa seguidamente que la “misma contestación y tratamiento” procede para los supuestos de preterición, como si cada supuesto de desheredación injusta tuviera su correlativo en la preterición.

Repárese en que dos de los supuestos de desheredación injusta consisten en la expresión de la voluntad del testador de desheredar (sin causa o por causa no tipificada) y en ambos casos reconoce la Consulta Vinculante su ineficacia directa vía interpretación, porque suponen una contravención de la ley por el testador, y las califica por ello de operación sucesoria. En congruencia con ese razonamiento, igual consecuencia debería derivarse en la preterición -cualquiera que sea su modalidad-, que supone una contravención por el testador de la ley al omitir al legitimario y no atribuirle los bienes que la ley ha reservado para él.

Hemos examinado las dos clases de preterición existentes, intencionada y errónea o no intencionada. No acertamos a comprender la correlación de supuestos entre desheredación y preterición, y menos aún la equiparación que la Consulta Vinculante presupone entre  desheredación injusta y preterición no intencional o errónea.

La desheredación, básicamente, consiste en una disposición testamentaria que expresa el voluntario apartamiento de un legitimario por el testador de su herencia, admitiendo diferentes variantes según el contenido de lo expresado. Por el contrario, la preterición errónea o no intencional es una omisión testamentaria, un silencio dentro del que no pueden distinguirse variantes, son la cara y la cruz. Desde otra perspectiva, la desheredación injusta establece un mecanismo que protege la legítima, a través de la técnica de la reducción, y la preterición no intencional no protege la legítima, sino la potencialidad de la cuota intestada del preterido y la técnica de reparación es la anulación de la institución de heredero, no su reducción.

El obiter dicta de la Consulta Vinculante para extender su doctrina a la preterición no intencional y su interpretación estricta

De forma inexplicada, la Consulta Vinculante expresa que la preterición errónea o no intencional “no genera como efecto inmediato, automático y ex lege el de la nulidad de la institución de heredero”, pese a que el art. 814 CC dice contundentemente que “la preterición no intencional de hijos y descendientes producirá los siguientes efectos: 1º Si … se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial; 2º En otro caso, se anulará la institución de heredero…” (¡en términos imperativos¡).

Según el art. 814 II CC es la preterición directamente la que produce efectos de nulidad, no ningún pacto entre los afectados. La apreciación de la preterición errónea o no intencional de los descendientes, en buena parte de los supuestos, es una cuestión puramente de hecho, fácil de acreditar, como v.gr. en los supuestos del hijo sobrevenido al otorgamiento del testamento. Es más simple la operación de “interpretación” de la apreciación de la preterición que la de los supuestos de desheredación que para la DGT sí operan de forma automática.

la doctrina que formula la DGT mediante obiter dicta ha de interpretarse de forma restrictiva

Creemos que la doctrina general de la DGT sobre los pactos extrajudiciales en los supuestos de preterición (y desheredación) debe interpretarse restrictivamente. En el fondo, esta idea late en el último párrafo de la Consulta Vinculante de la DGT, relativo a la preterición,  que parece limitar la consideración de “adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo inter vivos” a los supuestos en que existe un “acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos) para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias”.

quedarían fuera de la consideración de acto lucrativo los actos jurídicos de mera fijación o determinación jurídica llevados a cabo por herederos e interesados en la situación de preterición (singularmente no intencional o errónea),  que no contengan pactos particionales, ni una transacción o renuncia en favor de determinados beneficiarios

Es decir, quedarían fuera de la consideración de acto lucrativo los actos jurídicos llevados a cabo por dichos herederos e interesados que no consistan en los que hemos llamado pactos particionales o en una transacción o renuncia.  Obviamente, habrán de quedar fuera de esa consideración de actos lucrativos los actos de mera fijación o determinación jurídica de la situación de preterición no intencional o errónea.

La innecesaridad formal, no sustancial, de la declaración de herederos

La doctrina de la  DGSPyFP (antes DGRyN) que dice utilizar la Consulta Vinculante de la DGT es parcial (sesgada) y descontextualizada, pues tanto el Centro Directivo como el TS reconocen que se abre la sucesión intestada, limitándose a no exigir el requisito formal de la declaración de herederos si todos los herederos y preterido prestan su conformidad (que no pacto) a adjudicarse los bienes que les hubiera correspondido como herederos ab intestato.

La razón de no exigir la declaración formal de herederos estriba en la propia naturaleza de ese documento declarativo: habitualmente todos esos hechos y circunstancias se constatarán en igual forma en el documento notarial de partición, por lo que dicha exención tiene más que ver con la economía de procedimiento y de formalidades que con cualquier otra consideración sustantiva.

Conclusión

Tratar de convertir en algún tipo de título de atribución de bienes inter vivos y gratuito -como se defiende por la Consulta Vinculante- la conformidad de todos los interesados en una situación de preterición (en que se limitan los afectados a reconocer la aplicación de la ley sucesoria en los términos que ésta lo dispone), no deja de ser un artificio infundado, alejado de la realidad; dicho artificio resulta agravado en los supuestos en que dichas circunstancias se constatan en actos de fijación jurídica -que tienen su causa [13] propia-, al pretender insertar injustificadamente en la ejecución hereditaria un presunto animus donandi  de los afectados cuando llevan a cabo un acto debido en cumplimiento de un deber legitimario (lo que constituye conceptualmente un oxímoron)

En ningún caso de preterición constatada en un acto de fijación jurídica con la conformidad de todos los afectados podrá aplicarse esa doctrina administrativa

En ningún supuesto de preterición podrá aplicarse esa doctrina administrativa si todos los afectados,  por la inexistencia de conflicto o litis entre ellos, expresan su conformidad y  lleven a cabo un acto de fijación o determinación jurídica, a través del cual sencillamente confieren certeza, adveran y patentizan la situación jurídica que constituye la preterición, expresando hechos y circunstancias determinantes de la aplicación de la normas jurídica (art. 814 CC), que en modo alguno entrañan una contravención del testamento, sino que llenan el vacío originado en la sucesión hereditaria por la nulidad -total o parcial- que determina directamente la ley.

La situación jurídica preexistente desde el fallecimiento del testador, consecuencia de la preterición, queda idéntica, si bien aclarada, mediante el acto de fijación, no constituyendo dicho acto de fijación la fuente de una nueva relación jurídica, sino que se patentiza y advera su existencia, quedando todos los afectados vinculados, legitimando la declaración de herederos al tener lugar la apertura de la sucesión intestada (art. 57 de la LN) [14].

Hemos creído demostrar que el título de atribución de los bienes y derechos hereditarios a los preteridos, en cualquiera de las modalidades, ya reducidos a la porción de legítima ya a la porción como heredero, es siempre un título de atribución hereditaria, es decir, en palabras de la Consulta Vinculante, es una operación sucesoria siempre.

Al ser así las cosas, en los supuestos en que se constata la situación de preterición mediante un acto jurídico de fijación o determinación jurídica de la situación preexistente de preterición, que no constituye una fuente de una nueva relación jurídica y cuyos efectos -al no ser un negocio jurídico- vienen predispuestos por la ley (apertura de la sucesión intestada), nunca puede consistir en un negocio o pacto inter vivos dispositivo, ni tienen causa en un animus donandi.


[1] En este sentido expresa Carmen López Beltrán de Heredia en Algunos problemas de la preterición no intencionada de los hijos o descendientes. Anulación de la institución de heredero y respeto a lo ordenado por el testador (párrafos segundos, número 2 y quinto del artículo 814 del Código Civil, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario  Núm. 585, abril – marzo 1988: “Probablemente en la razón histórica se encuentre la base de la actual redacción del párrafo 2°, número 2, del artículo 814, que venimos comentando, pero entendemos que hoy ese planteamiento resulta incoherente y artificial. La voluntad del testador tiene un límite: el respeto a la legítima de sus «herederos forzosos», pero tal vez en la preterición no intencional se proteja no sólo o no tanto la cuota legítima, cuanto la cuota abintestato, en todo o en parte”

[2] Así Manuel de la Cámara, que, en su Compendio de derecho de sucesiones, pag 215-216, se inclina por la nulidad total de la institución de herederos, tanto en los supuestos del número 1 como en el 2º del párrafo II: dice: “se abre la sucesión intestada a la que concurren todos, incluido el preterido, con igualdad de derechos”. Se otorga a todos los mismos derechos, al preterido y a sus hermanos, en la medida en que no han sido desigualados.

[3] Así también Lacruz, Elementos de Derecho Civil V Derecho de Sucesiones, pag 523 y s.s.

[4] Lacruz en op. Cit. trae a colación el art. 1009 CC para estas situaciones, a sabiendas de que los antecedentes históricos son contrarios a esa interpretación y de que el precepto habla de llamamientos a la misma herencia, admitiendo las renuncias y aceptaciones de cada porción. Lo cita Vallet de Goytisolo en Panorama de derecho sucesorio T. I pag 113. También el BGB opta por aceptaciones y renuncias independientes si el doble llamamiento  dimana de causas diferentes.

[5] Los no preteridos ya son herederos y su institución -en principio omnicomprensiva- sólo se reduce o contrae en la medida necesaria para que el preterido reciban su legítima estricta. Nos inclinamos por pensar que el preterido intencionalmente es llamado como heredero intestado con los demás instituidos, quienes sólo pueden ser herederos por un tipo de llamamiento- analogía con el art. 922 CC-, al no contener la institución de herederos -por efecto de la reducción- todos los bienes de la herencia (art. 912, 2 primer supuesto CC).

[6] Siguiendo a Carlos Vattier Fuenzalida, en El derecho de representación en la sucesión “mortis causa”, pag 58-67, desde un punto de vista dogmático, entendemos que la explicación radica en la diferenciación entre la vocación y la delación hereditarias, como dos momentos autónomos y sucesivos. Por la vocación se llama a todos los posibles herederos, por voluntad del testador o de la ley, por la delación se le atribuye al llamado el derecho a suceder por obra directa y exclusiva de la ley, ius delationis, esto es, el derecho subjetivo a adquirir la herencia mediante aceptación. En el mismo sentido, J.L. Lacruz en su obra Elementos de Derecho Civil V, Derecho de sucesiones, 1981, pag 42-43, que precisa que para que una persona sea heredera no le basta ser llamado, ha de ofrecérsele asimismo la herencia para su aceptación, y ha de aceptarla. La vocación señala el quantum y el lugar del sucesor, la delación consiste en poner a disposición del llamado, y dependen de la ley. Tabién José Antonio Álvarez Caperachipi, en Curso de derecho hereditario, ed. 1990, pag 79-81,  cree útiles los conceptos de vocación y delación, aunque sus conceptos son posteriores al CC, subrayando la primacía de lo universal en la “vocación” sobre los particulares de la “delación y adquisición”, resaltando el carácter autónomo de la vocación respecto de la ejecución hereditaria del llamamiento a los herederos (delación).

[7] Alfredo García-Bernardo Landeta, en op. Cit. Pag 137 y siguientes, en estos supuestos distingue entre vocación y delación, de modo que puede haber vocación, que coincide con la designación del llamado o llamados en primer término e individualizar para ellos el título hereditario, pero no ius delationis.

[8] Así Carlos Vattier Fuenzalida, en Comentarios del Código Civil, Tomo I ,art. 913.

[9] Vallet, en su monumental obra Panorama de derecho de sucesiones, Tomo pag 103, subraya que no hay que confundir la universalidad del título de heredero con la universalidad del heredero escrito o testamentario. En los supuestos de parte de herencia testada y en parte intestada, el CC excluye la universalidad del heredero escrito y acepta que debe suceder juntamente con los herederos ab intestato, pero ello no roza la universalidad del heredero, de la que coparticipan conjuntamente el instituido en testamento y los llamados por ley ab intestato. Conjuntamente unos y otros se subrogan en todas y cada una de las relaciones jurídicas del causante transmisibles por herencia. En parecido sentido, J.A. Álvarez Caperochipi, en op. Cit. Pag 80, nota 2, donde sostiene que no existen dos llamamientos distintos, uno legal y otro testamentario, sino un único llamamiento.

[10] Concluíamos en la parte II que, al proceder a la apertura de la sucesión intestada (total o parcial) en diferentes situaciones de preterición al resultar afectadas ex lege disposiciones testamentarias, era posible y de gran utilidad llevar a cabo su documentación con base en remedios extrajudiciales voluntarios entre los afectados y, preferiblemente cuando las circunstancias lo permitieran, mediante un acto de fijación jurídica en documento público notarial,  dotando así de certeza y patentizando una situación jurídica (preterición), sin producirse como consecuencia de dicho acto atribución o intercambio patrimonial alguno entre los afectados, sino sencillamente una adveración de su situación jurídica, fijando hechos y circunstancias que constituyen los presupuestos determinantes de la aplicación de las normas jurídicas de la apertura de la sucesión intestada.

[11] Son de aplicación aquí las consideraciones y opiniones más arriba consideradas sobre el desenvolvimiento sucesorio de la preterición intencional.

[12] Luego nadie renuncia a nada ni transacciona en nada, al aplicar directamente los efectos determinados por la ley: sucesión intestada con llamamiento modalizado a los injustamente desheredados.

[13] Decíamos en la parte 2ª de este trabajo que el acto jurídico  es un acto dirigido causalmente a un resultado cuyas consecuencias jurídicas las establece el ordenamiento jurídico, que el acto jurídico de fijación lo que expresa, aclara y fija son los hechos y circunstancias que conforman la situación jurídica precedente.

[14] Buena parte de estas consideraciones serían aplicables a todos los supuestos de desheredación injusta, resultando posible y conveniente la documentación en documento público de los hechos y circunstancias que contempla el art. 851 del CC y el reconocimiento del efecto jurídico que establece.

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